رأي شماره 3036131 هيئت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري در خصوص عدم ابطال نامه شماره 64753/ 400 مورخ 1404/04/30 معاون امور مسكن و ساختمان وزير راه و شهرسازي

هيئت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست شماره پرونده : هـ ت/ 0400146 شماره دادنامه سيلور: 140431390003036131 تاريخ: 1404/11/26 شاكي: آقاي اكبر ميرزاده طرف شكايت: وزارت راه و شهرسازي موضوع شكايت و خواسته: ابطال نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/04/30 معاون امور مسكن و ساختمان وزير راه و شهرسازي شاكي دادخواستي به طرفيت وزارت راه و شهرسازي به خواسته ابطال نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/04/30 معاون امور مسكن و ساختمان وزير راه و شهرسازي به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيئت عمومي ارجاع شده است. متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: "مدير كل محترم راه و شهرسازي استان(كليه استان ها) موضوع: حذف سازمان نوسازي، توسعه و تجهيز مدارس كشور از بخشنامه موسوم به منع تعارض منافع ابلاغي به شماره 02/100/302708 مورخ 1396/12/27 با سلام احتراماً با عنايت به در خواست شماره 26024/10203 مورخ 1403/12/28 معاون محترم وزير و رئيس سازمان نوسازي، توسعه و تجهز مدارس كشور در خصوص مستثني نمودن مهندسان شاغل در سازمان مذكور از بخشنامه موسوم به منع تعارض منافع ابلاغي به شماره 02/100/302708 مورخ 1396/12/27 پس از جلسات متعدد كارشناسي و بررسي سوابق مرتبط با موضوع از جمله اصلاحيه مصاديق موضوع تبصره 3 بخش «پ» ماده 59 آئين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 ابلاغي به شماره 28487/430 مورخ 1400/03/03 مراتب به مقام عاليه وزارت اعلام و مورد موافقت ايشان قرار گرفت (مستندات پيوست). لذا بدينوسيله اعلام مي دارد سازمان نوسازي، توسعه و تجهيز مدارس كشور با «رعايت مفاد ماده 32 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و عدم انجام خدمات حرفه اي پروژه هاي مدارس غير انتفاعي، مراكز ورزشي و فرهنگي مرتبط با آن سازمان توسط اشخاصي كه رابطه استخدامي با آن سازمان دارند»، از شمول بخشنامه منع تعارض منافع فوق الاشاره حذف مي گردد كه مراتب جهت اقدام قانوني لازم ارسال مي گردد. ـ معاون مسكن و ساختمان" دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت : نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/04/30 صادره از سوي معاون محترم مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي، كه طي آن سازمان نوسازي، توسعه و تجهيز مدارس كشور از شمول بخشنامه تعارض منافع صادره توسط وزير وقت راه و شهرسازي خارج گرديده است، اين اقدام فاقد وجاهت قانوني، مغاير اصول عدالت اداري و مخالف قوانين ناظر بر مقابله با فساد است كه مستنداً به شرح زير تقاضاي ابطال آن را دارم . از لحاظ شكلي: نامه مورد شكايت، به استناد به تبصره 3 بخش پ ماده 59 آئين نامه اصلاحي اجرايي قانون نظام مهندس ساختمان مصوب 1394 و بخشنامه شماره 28487/430 مورخه 1400/03/03 صادر گرديده است و از شمول بخشنامه موسوم به تعارض منافع خارج گرديده است كه : ماده 59 اشعار مي دارد: احراز حسن شهرت اجتماعي و شغلي و رعايت اخلاق و شئون مهندسي موضوع بند 3 ماده 1 قانون و دارا بودن حداقل صلاحيت علمي و حرفه اي موضوع بند 6 ماده ياد شده براي داوطلبان عضويت در هيئت مديره نظام مهندسي استان به شرح ذيل مي باشد. در تبصره 3 بخش پ ماده 59 آمده است به منظور رفع تعارض منافع و تسهيل رقابت سالم و اجتناب از اختلال در انجام وظايف تصدي همزمان كاركنان دستگاه هاي نظارتي يا اجرايي مربوط با موضوع قانون مجاز نمي باشد. بخشنامه شماره 28487/430 مورخه 1400/03/03 جهت ابلاغ نظامنامه انتخابات اعضاي هيئت مديره سازمان هاي نظام مهندسي ساختمان استان ها صادر شده است و اسامي دستگاه هاي نظارتي و اجرايي را در آن ذكر كرده است كه حق شركت در انتخابات نظام مهندسي ساختمان ندارند و در صورت نامزدي براي عضويت در هيئت مديره مي بايست از دستگاه متبوع خود استعفا دهند. اول اينكه: بخشنامه 28487/430 مورخه 1400/03/03 و تبصره 3 بخش پ ماده 59 آئين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي هيچ ارتباطي به بخشنامه موسوم به بخشنامه تعارض منافع كه توسط شخص وزير راه و شهرسازي به عنوان عالي ترين مقام وزارتخانه صادر گرديده است ندارد و منفك از هم هستند. دوم اينكه: اگر نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/4/30 در اصلاح بخشنامه موسوم به تعارض منافع وزير راه و شهرسازي صادر شده باشد اين نامه توسط مقام پائين تر صادر شده است كه مطابق اصول مسلم حقوق اداري، هرگونه لغو، نسخ يا اصلاح تصميمات اداري صرفاً توسط همان مقام صادركننده يا مقام بالاترمجاز است و اتخاذ تصميمات مؤثر بر حقوق عامه و سياست هاي عمومي دستگاه هاي اجرايي، خارج از حدود صلاحيت مقامات مادون و منوط به صدور توسط مقام مجاز مي باشد و معاون وزير صلاحيت لغو يك بخشنامه وزارتي را ندارد، و فاقد ارزش و اعتبار حقوقي است . از لحاظ ماهوي : خروج يك نهاد دولتي از شمول تعارض منافع، بدون ارائه استدلال قانوني، شفاف و قابل نظارت عمومي، مصداق بارز تبعيض ناروا بوده و مغاير با بند 9 اصل سوم قانون اساسي و ناقض اصول عدالت اداري است. سازمان نوسازي و تجهيز مدارس از جمله دستگاه هاي اجرايي و نظارتي است كه با اعتبارات گسترده، پروژه هاي عمراني، واگذاري خدمات مهندسي و تعامل مستقيم با مهندسان عضو سازمان نظام مهندسي سر و كار دارد و حذف آن از شمول تعارض منافع، در عمل منجر به ايجاد بستر براي منافع متقاطع، رانت هاي حرفه اي و تضاد منافع در اجراي پروژه ها خواهد شد. و از منظر حكمراني مطلوب، تعارض منافع يكي از خطرناك ترين زمينه هاي فساد سازماني است. حذف يك نهاد حساس و پروژه محور همچون سازمان نوسازي مدارس، آنهم بدون هيچ مبناي حقوقي در تضاد با تعهدات حاكميتي دولت در اجراي قانون ارتقاي سلامت نظام اداري و مقابله با فساد است. بخشنامه تعارض منافع صادره در سال 1396 تاكنون در هيچ مرجع قضايي ابطال نشده و طي دادنامه شماره 140009970905811124 ـ 1400/04/01 رأي با اين شرح صادر شده است كه "دستورالعمل مورد شكايت مغايرتي با قوانين ندارد و بنابراين قابل ابطال تشخيص داده نشد" و در دادنامه شماره 1974 مورخه 1399/12/02 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري مبني بر شمول كاركنان دستگاه هاي اجرايي مشمول بخشنامه تعارض منافع هستند و بخشنامه تعارض منافع سال1396را استوار ساخته است و طبق اصل 170 قانون اساسي و ماده 92 قانون ديوان عدالت اداري، همچنان معتبر و لازم الاجراست. اقدام و نامه معاون مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي براي حذف يك دستگاه از شمول اين بخشنامه، به منزله لغو بخشي از يك تصميم معتبر و رسمي است كه بدون اختيار لازم صورت گرفته و از حيث حقوقي، فاقد اثر الزام آور مي باشد. و مغاير با آرا و دادنامه هاي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري مي باشد. در تاريخ 1396/12/27 وزير وقت راه و شهرسازي (جناب آقاي دكتر عباس آخوندي) با صدور بخشنامه شماره 02/100/302708 ، فهرستي از نهادها و دستگاه هاي تابعه آن وزارتخانه را مشمول ضوابط و الزامات مرتبط با ممنوعيت تعارض منافع اعلام نمود. در اين بخشنامه، سازمان نوسازي، توسعه و تجهيز مدارس كشور نيز صراحتاً در زمره دستگاه هاي مشمول قرار گرفت كه اين بخشنامه مبتني بر اصول مسلم حقوق عمومي بوده است كه بر اساس اصل 22 قانون اساسي و قوانين فرادستي مانند بند (د) ماده 32 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان (مصوب 1374)، تخلف از قانون محسوب مي شود. بنابراين با توجه به مستندات ذكر شده، نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/04/30 صادره از سوي معاون محترم مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي مصوبه وزير سابق راه و شهرسازي مغاير با اصول قانون اساسي و قوانين موضوعه و مقررات است. واضح و مبرهن است كه اشتغال همزمان افرادي كه خدمات مهندسي اعم از طراحي، اجرا و نظارت ارائه مي نمايند (دارندگان پروانه اشتغال به كار مهندسي) در دستگاه هاي مشمول تعارض منافع از جمله سازمان نوسازي و تجهيز مدارس مي تواند موجب تعارض منافع گردد و زمينه بروز فساد را فراهم آورد. علاوه بر اين، قوانين متعدد ديگري از جمله لايحه قانوني راجع به منع مداخله وزراء و نمايندگان مجلس و كارمندان دولت در معاملات دولتي و كشوري مصوب 1337، قانون ممنوعيت تصدي بيش از يك شغل مصوب 1373، قانون مديريت خدمات كشوري مصوب 1387 و قانون ارتقاي سلامت نظام اداري و مقابله با مفساد مصوب 1390 مؤيد اين مطلب است. با اين توضيحات معاونت محترم مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي نامه اي ابلاغ كرده است كه در عين اينكه به دستگاه هاي اجرايي و نظارتي مشمول تعارض منافع اشاره كرده است و دستگاه اجرايي تجهيز و نوسازي مدارس را در زمره دستگاههاي مشمول تعارض منافع قلمداد كرده است اما بخش هايي را از شمول تعارض منافع خارج كرده است كه خلاف قوانين و مقررات فرادستي مي باشد. خلاصه مدافعات طرف شكايت : وزارت راه و شهرسازي به موجب لايحه دفاعيه اينگونه پاسخ داده است كه: بخش اول: ايرادات شكلي مطروحه از سوي شاكي محترم ناشي از عدم اطلاع ايشان از فرآيندهاي اداري و مباني قانوني اختيارات مقام عالي وزارت بوده و به دلايل مستند ذيل، فاقد وجاهت قانوني است: ـ صدور نامه با اذن، موافقت و دستور صريح مقام عالي وزارت: بر خلاف ادعاي شاكي، نامه معترض عنه هرچند توسط معاون محترم مسكن و ساختمان امضا و ابلاغ گرديده، اما اين اقدام با كسب مجوز و موافقت صريح مقام عالي وزارت راه و شهرسازي صورت پذيرفته است. همانگونه كه در متن نامه به وضوح تصريح شده است: «...مراتب به مقام عاليه وزارت اعلام و مورد موافقت ايشان قرار گرفت». بر اساس اصول مسلم حقوق اداري، اراده مقام عالي مي تواند توسط مقام مادون ابلاغ و اجرا گردد. در مانحن فيه، اراده و تصميم نهايي توسط وزيرمحترم راه و شهرسازي (به عنوان مقام صالح و همرده با صادركننده بخشنامه اوليه) اتخاذ شده و معاونت مربوطه صرفاً مجري و ابلاغ كننده اين تصميم بوده است. لذا، ايراد شكلي مبني بر صدور تصميم توسط مقام فاقد صلاحيت به كلي منتفي و مردود است. ـ اختيار قانوني وزير در تعيين و بازنگري مصاديق تعارض منافع: وفق ماده 2 مكرر الحاقي به آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان (ابلاغي به شماره 160277 /ت 52660 هـ مورخ 1394/12/05 هيئت وزيران )، تعيين مصاديق رفتارهاي مشمول رعايت يا نقض اصول اخلاق حرفه اي (از جمله تعارض منافع) بر اساس نظامنامه اي است كه با تصويب وزير راه و شهرسازي ابلاغ مي شود. همچنين ماده 123 همان آيين نامه در موارد سكوت يا ابهام، نظر وزير راه و شهرسازي را مناط اعتبار دانسته است. اين مواد قانوني به وضوح، اختيار تام جهت تعريف، تحديد و بازنگري در مصاديق تعارض منافع را به شخص وزير راه و شهرسازي اعطا نموده اند. ـ وجود رويه مشابه و سابقه مديريتي در بازنگري مصاديق: اقدام اين وزارتخانه در بازنگري فهرست دستگاه هاي مشمول، امري بي سابقه نبوده است. به عنوان نمونه، در دوران تصدي وزير محترم وقت (جناب آقاي مهندس اسلامي)، موضوع تعارض منافع كاركنان «شركت آزمايشگاه فني و مكانيك خاك» بررسي و پس از اعلام نظر معاونت وقت مسكن و ساختمان طي نامه شماره 130510/400 مورخ 1399/10/01 با دستور مساعد ايشان، آزمايشگاه مذكور طي نامه شماره 01/100/132962 مورخ 1399/10/06 از شمول بخشنامه منع تعارض منافع خارج گرديد. اين سابقه نشان مي دهد كه بازنگري مصداقي در فهرست مذكور، يك رويه مديريتي پذيرفته شده و قانوني در اين وزارتخانه است. بخش دوم: دفاعيات ماهوي مبنايي ترين و قاطع ترين دليل براي صدور نامه معترض عنه، فقدان صلاحيت نظارتي ـ استخدامي مستقيم وزارت راه و شهرسازي بر سازمان نوسازي، توسعه و تجهيز مدارس كشور است. بخشنامه تعارض منافع، يك قاعده «پرسنلي» و «اداري» است و اعمال آن مستلزم وجود اختيار قانوني بر ساختار اداري و استخدامي دستگاه مشمول مي باشد. با مداقه در «قانون تأسيس سازمان نوسازي و توسعه و تجهيز مدارس كشور مصوب 1354/03/25 »، استقلال كامل اين سازمان از وزارت راه و شهرسازي و وابستگي تام آن به وزارت آموزش و پرورش به طور قاطع اثبات مي گردد: ماده 1 قانون تأسيس صراحتاً مقرر ميدارد: «...سازماني به نام سازمان نوسازي و توسعه و تجهيز مدارس كشور در وزارت آموزش و پرورش تأسيس مي گردد.» اين عبارت جايگاه قانوني سازمان را به روشني مشخص مي كند. ماده 3 قانون تأسيس: رياست شوراي سازمان را بر عهده «وزير آموزش و پرورش» قرار داده است. ماده 4 قانون تأسيس تصريح مي كند: «رئيس سازمان از طرف وزير آموزش و پرورش منصوب مي شود» مستندات قانوني فوق اثبات مي كند كه سازمان نوسازي مدارس، جزئي لاينفك از وزارت آموزش و پرورش است. لذا وزارت راه و شهرسازي فاقد هرگونه صلاحيت قانوني براي وضع مقررات اداري و پرسنلي براي كاركنان آن سازمان مي باشد و شمول بخشنامه اوليه بر اين سازمان، يك ايراد صلاحيتي بنيادين بوده كه با نامه اخير به درستي اصلاح گرديده است. از سوي ديگر تصميم اين وزارتخانه به معناي ناديده گرفتن اصل تعارض منافع نيست، بلكه تمركز آن بر موارد تعارض واقعي و قانوني است. نامه معترض عنه، استثناء مذكور را به صورت مشروط و مقيد صادركرده است: «لذا بدينوسيله اعلام مي دارد سازمان نوسازي توسعه و تجهيز مدارس كشور با رعايت مفاد ماده 32 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و عدم انجام خدمات حرفه اي پروژه هاي مدارس غيرانتفاعي، مراكز ورزشي و فرهنگي مرتبط با آن سازمان توسط اشخاصي كه رابطه استخدامي با آن سازمان دارند، از شمول بخشنامه منع تعارض منافع فوق الاشاره حذف مي گردد.» اين قيد مهم نشان مي دهد كه: ـ ممنوعيت اصلي و قانوني همچنان پابرجاست: مطابق بند «د» ماده 32 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان (مصوب 1374)، «ارايه خدمات مهندسي طراحي، اجرا و نظارت توسط اشخاص حقيقي و حقوقي كه مسئوليت بررسي يا تاييد نقشه و يا امور مربوط به كنترل ساختمان آن پروژه را نيز بر عهده دارند»، تخلف محسوب مي شود. اين وزارتخانه با تأكيد بر رعايت اين ماده، از وقوع تعارض منافع مستقيم جلوگيري كرده است. لازم به ذكر است كه صدور بخشنامه مورد شكايت تبعيض ناروا محسوب نمي گردد: تبعيض ناروا (مغاير بند 9 اصل سوم قانون اساسي) زماني رخ مي دهد كه با اشخاص و وضعيت هاي مشابه، رفتار متفاوت و غيرموجهي صورت گيرد. همانطور كه اثبات شد، وضعيت حقوقي و سازماني «سازمان نوسازي مدارس» به دليل وابستگي به وزارت آموزش و پرورش و ماهيت عملكردي متفاوت، با ساير دستگاه هاي زيرمجموعه وزارت راه و شهرسازي اساساً مشابه نيست. سطح تعامل كاركنان سازمانهاي نظام مهندسي يا ستاد اين وزارتخانه كه مستقيماً با تأييد صلاحيت مهندسان و مستندات پروژه هاي عمومي در ارتباطند، با كاركنان سازمان نوسازي مدارس كه عمدتاً بر پروژه هاي دولتي خاص (مدارس) متمركز هستند، يكسان نمي باشد. لذا رفتار متفاوت با وضعيت متفاوت، عيناً در راستاي عدالت و به دور از هرگونه تبعيض نارواست. شاكي محترم در فرازي از دادخواست، به دادنامه شماره 1124 مورخ 1400/04/01 و دادنامه شماره 1974 مورخ 1399/12/02 استناد كرده اند. اين آراء، اصل صدور بخشنامه تعارض منافع توسط وزارت راه و شهرسازي را مغاير قانون ندانسته اند. اين امر صحيح است و اين وزارتخانه نيز بر اعتبار اصل بخشنامه خود پايبند است. اما بايد توجه داشت كه در آن پرونده ها، ديوان وارد بررسي مصداقي و تحليل صلاحيت وزارتخانه نسبت به تك تك دستگاه هاي مندرج در پيوست بخشنامه نشده است. اقدام بعدي اين وزارتخانه در اصلاح پيوست و حذف يك دستگاه بر اساس بررسي هاي دقيق تر صلاحيتي، نه تنها در تعارض با اين آراء نيست، بلكه در راستاي اجراي صحيح تر و دقيق تر همان اختياري است كه ديوان آن را تأييد كرده است. يكي از كليدي ترين مباني قانوني كه اقدام اين وزارتخانه را توجيه و تثبيت مي نمايد، اختيارات مصرح در ماده 123 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هيئت وزيران است. اين ماده به عنوان فصل الخطاب در موارد اختلافي و مبهم، صراحتاً بيان مي دارد: «...در موارد سكوت يا ابهام در نحوه اجرا يا اعمال مواد آيين نامه يا دستورالعملهاي مربوط طبق نظر وزير مسكن و شهرسازي عمل خواهد شد.» فلسفه وضع اين ماده، اعطاي اختياري ويژه به عاليترين مقام اجرايي حوزه مسكن و شهرسازي براي مديريت و راهبري نظام فني و مهندسي كشور، جلوگيري از بن بست هاي اجرايي و ايجاد وحدت رويه است. در پرونده حاضر، نحوه اعمال بخشنامه تعارض منافع (كه خود يك دستورالعمل اجرايي است) بر كاركنان دستگاههاي خارج از ساختار وزارت راه و شهرسازي، مصداق بارز يك «ابهام در نحوه اجرا و اعمال» مقررات بوده است. عليهذا، با توجه به جميع جهات فوق و با استناد به اصول و مواد قانوني ذكر شده، اقدام اين وزارتخانه كاملاً منطبق با موازين حقوقي و در چارچوب اختيارات قانوني بوده و دادخواست خواهان محترم فاقد وجاهت قانوني است. لذا از محضر آن هيئت عاليقدر، صدور رأي شايسته مبني بر رد كامل دعواي مطروحه و تأييد صحت اقدام اين وزارتخانه مورد استدعا مي باشد. پرونده شماره هـ ت/0400146 مبني بر درخواست ابطال نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/04/30 معاون امور مسكن و ساختمان وزير راه و شهرسازي در جلسه مورخ 1404/11/12 هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيئت با اتفاق آرا به شرح ذيل اعلام نظر نمودند: رأي هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست 1ـ بر اساس ماده 123 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هيئت وزيران مقرر گرديده: «دستورالعمل هاي موضوع مواد اين آيين نامه ظرف شش ماه به وسيله وزارت مسكن و شهرسازي تهيه و ابلاغ مي شود و در موارد سكوت يا ابهام در نحوه اجرا يا اعمال مواد آيين نامه يا دستورالعمل هاي مربوط طبق نظر وزير مسكن و شهرسازي عمل خواهد شد.» 2 ـ بر اساس بند 5 ماده 2 مكرر آيين نامه مذكور الحاقي مصوب 1394 نيز «اجتناب از تكفل همزمان اموري كه زمينه و موجبات نمايندگي يا قبول منافع متعارض را فراهم آورد» از جمله اصول اخلاق حرفه اي كه همه اشخاص در ارايه خدمات مهندسي خود ملتزم به رعايت و لحاظ كردن آن هستند، مي باشد. بنا به مراتب مذكور مفاد بخشنامه شماره 400/647853 مورخ 1404/04/30 معاون امور مسكن و ساختمان وزير راه و شهرسازي به لحاظ رعايت بند 5 ماده 2 مكرر آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان الحاقي مصوب 1394 صادر شده و بر اساس صدر اين نامه بر اساس اختيارات حاصل از ماده 123 آيين نامه مذكور، مورد موافقت وزير راه و شهرسازي نيز قرار گرفته و مغايرتي با قوانين و مقررات مورد استناد شاكي نداشته و خارج از حدود اختيارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود. رئيس هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري ـ شهريار قلعه