رأي شماره 1576552 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع ابطال تبصره 4 مصوبه مورخ 1399/12/11 شوراي اسلامي شهر مشهد ابلاغي به شماره 21178/99/5 /ش ـ 1399/12/13

شماره 0200484 – 0200485 – 1 /7 /1402 بسمه تعالي مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با شماره دادنامه 140231390001576552 مورخ 21 /6 /1402 با موضوع: «تبصره 4 مصوبه مورخ 11 /12 /1399 شوراي اسلامي شهر مشهد ابلاغي به شماره 21178 /99 /5 /ش مورخ 13 /12 /1399 با موضوع نحوه اجراي اصلاحيه ماده 101 قانون شهرداري از تاريخ تصويب ابطال شد.» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد. مدير كل هيأت عمومي و هيأت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري – يداله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه: 21 /6 /1402 شماره دادنامه: 140231390001576552 شماره پرونده: 0200485 ـ 0200484 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكيان: آقايان حمزه شكريان زيني و محمدرضا يزداني طرف شكايت: شوراي اسلامي شهر مشهد موضوع شكايت و خواسته: ابطال تبصره 4 مصوبه مورخ 11/12/1399 شوراي اسلامي شهر مشهد ابلاغي به شماره 21178/99/5 /ش ـ 13/12/1399 گردش كار: آقاي حمزه شكريان زيني به موجب دادخواستي ابطال تبصره 4 مصوبه مـورخ 11/12/1399 شوراي اسلامي شهر مشهد ابلاغي به شماره 21178/99/5 /ش ـ 13/12/1399 را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته به طور خلاصه اعلام كرده است كه : " شوراي شهر مشهد در تاريخ 13 اسفند 1399 اقدام به تصويب مصوبه‌اي تحت عنوان نحوه اجراي اصلاحيه ماده 101 قانون شهرداري‌ها نموده و در تبصره 4 اين مصوبه قاعده‌اي را وضع نموده است كه براساس آن مالكين موظف شده‌اند به صورت همزمان اراضي خود را هم بابت ورود به محدوده و هم بابت تفكيك به شهرداري واگذار نمايند. به عبارتي ديگر مالكين موظفند هم بخشي از اراضي خود را بابت ورود به محدوده به شهرداري واگذار نمايند و مجدداً بخشي ديگر از همان زمين را بابت تفكيك به شهرداري واگذار نمايند. اين قاعده به شرح آتي مغايرت كامل با شرع و قانون دارد به همين منظور تقاضاي ابطال اين مصوبه را از تاريخ تصويب آن دارم. در رابطه با مغايرت مصوبه با قانون لازم به توضيح است كه مطابق تبصره 4 ماده واحده قانون تعيين وضعيت ... مصوب سال 1367 مالكين در هنگام ورود به محدوده شهري موظفند سه وظيفه را انجام دهند. 1ـ واگذاري كل معابر و سطوح لازم براي اجراي طرح 2ـ آماده‌سازي زمين 3ـ واگذاري 20 درصد از خالص زمين پس از كسر معابر و سطوح لازم براي اجراي طرح؛ ملاحظه مي‌گردد كه در تبصره مرقوم مالكين علي‌الاطلاق موظفند معابر و شوارع و همچنين سطوح لازم براي اجراي طرح (سرانه‌هاي فضاي عمومي) را بدون محدوديتي به شهرداري به صورت رايگان واگذار نمايند. از طرف ديگر تبصره 3 و 4 ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري‌ها، مالكين را موظف كرده است كه در هنگام تفكيك و افراز ملك خود 25 درصد از اراضي را بابت سرانه‌هاي فضاي عمومي و 18/75 درصد از ملك را بابت معابر و شوارع به شهرداري واگذار نمايند. با نگاه اجمالي به اين دو مقرره مشخص مي‌گردد كه تبصره 4 ماده واحده قانون تعيين وضعيت براي واگذاري معابر و سرانه‌هاي فضاي عمومي هيچ سقفي تعيين ننموده و مالك در هنگام ورود به محدوده هم معبر و فضاي عمومي كه در طرح تفصيلي مشخص شده باشد را موظف است به شهرداري واگذار نمايد وليكن ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري‌ها، براي واگذاري معابر و سرانه‌ها سقف و حد مشخص كرده و نهايتاً مالك بر اساس اين ماده موظف است 43/75 درصد ملك خود را به شهرداري واگذار نمايد. بنابراين اگر شخصي وظايف مربوط به ورود به محدوده را انجام دهد و تمام معابر و سرانه‌ها را به شهرداري واگذار نمايد، قطعاً و يقيناً وظايف مربوط به تفكيك را انجام داده است. زيرا بسيار بيشتر از درصدهاي مشخص شده در ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري‌ها، زمين به شهرداري واگذار كرده است . درتبصره 4 مصوبه شوراي اسلامي شهر مشهد به صراحت قيد شده كه در صورت همزماني مبحث ورود به محدوده و تفكيك مالك موظف است كه ابتدا حقوق شهرداري بابت ورود به محدوده (يعني كل معابر، سرانه‌ها و 20 درصد) را به شهرداري واگذار نمايد و سپس مجدداً بابت همان معابر و سرانه‌ها اين بار تحت عنوان تفكيك درصد ديگري از زمين خود را به شهرداري واگذار نمايد. سوال است كه وقتي مالك بيش از آنچه كه در ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري‌ها تصريح شده است، تمام معابر و سرانه‌هاي فضاي عمومي را بدون هيچ گونه محدوديت و سقفي به صورت رايگان به شهرداري واگذار كرده است ديگر واگذاري مقداري ديگر از ملك به عنوان معابر و سرانه چه معنايي پيدا مي‌كند. مسلم است كه هنگامي كه مالك وظايف سنگين ورود به محدوده را انجام داده ديگر موضوعي براي اجراي تبصره 3 و 4 ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري‌هاي باقي نمي‌ماند. مسلم است كه اين مصوبه شوراي شهر مشهد خارج از حدود اختيارات و بدون تجويز قانوني، شهروندان را ملزم به واگذاري ملك خود به شهرداري نموده است و اين موضوع مغايرت آشكار با ماده 4 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت و تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجم توسعه دارد. در خصوص مغايرت با شرع نيز با عنايت با احكام بيع در قانون مدني و رساله امام خميني (ره) خريد و فروش املاك و خروج اموال از يد هر شخص مي‌بايست اختياري و در كمال آزادي و رغبت انجام پذيرد و درغير اين صورت از موارد غصب به حساب خواهد آمد. اين مفهوم بر مبناي قواعد فقهي از جمله «الناس مسلطون علي اموالهم»، «من اتلف مال الغير، فهو له ضامن»، «من طلب الخراج بغير اماره اخرب‌البلاد و اهلك‌العباد«، «حرمه مال‌المومن كحرمه دمه»، «لاضرر و لاضـرار فـي‌الاسلام»، و ... مي‌باشد ." آقاي محمدرضا يزداني نيز به موجب دادخواستي به خواسته مورد اعتراض، به طور خلاصه اعلام كرده است كه : " تكليف مقرر در تبصره 4 مصوبه شوراي اسلامي شهر مشهد مقدس تحت عنوان نحوه اجراي اصلاحيه ماده 101 قانون شهرداري‌هاي نه تنها از حوزه اختيارات شورا خارج است بلكه به لحاظ مغايرت صريح با قانون و شرع مقدس اسلام قابليت اجرا نداشته و بدين سبب ابطال آن به استناد ماده 13 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري ازتاريخ تصويب مورد استدعاست ." متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است : مصوبه شماره 21178/99/5 /ش ـ 13/12/1399 شوراي اسلامي شهر مشهد : " شهرداري محترم مشهد مقدس موضوع: نحوه اجراي اصلاحيه ماده 101 قانون شهرداري سلام عليكم با احترام نامه شماره 11439/4/3853 ـ 6/12/1399 فرمانداري شهرستان مشهد مقدس در خصوص مصوبه شماره 19540/99/5 /ش ـ 21/11/1399 (نحوه اجراي اصلاحيه ماده 101 قانون شهرداري) در جلسه رسمي مورخ 11/12/1399 شوراي اسلامي شهر مشهد مقدس مطرح و به منظور تأمين نظر هيأت تطبيق مصوبه به شرح زير اصلاح و به تصويب رسيد . ماده واحده: شهرداري مشهد مقدس مكلف است، درمواردي كه مالك متقاضي تفكيك يا افراز اراضي موضوع ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري باشد اقدام نمايد : ............ تبصره4ـ اگر مالك درخواست تفكيك يا افراز اراضي موضوع اصلاحيه ماده 101 قانون شهرداري را داشته باشد و موضوع مشمول تبصره 4 قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرح‌هاي دولتي و شهرداري‌ها نيز باشد، ابتدا حقوق شهرداري بابت تبصره 4 قانون مذكور به شرح مصوبه شماره 17067/99/5 /ش ـ 17/10/1399 و سپس حقوق موضوع ماده 101 قانون شهرداري نسبت به باقيمانده عرصه، مطابق مصوبه حاضر محاسبه و دريافت خواهد شد. در مواردي كه مالك بدون درخواست تفكيك، صرفاً درخواست واگذاري سهم شهرداري موضوع تبصره 4 قانون مزبور را داشته باشد، مشروط بر اينكه پس از واگذاري سهم شهرداري به صورت مفروز، سهم مالك به صورت يك قطعه يكپارچه باقي بماند موضوع از مصاديق دريافت سهم شهرداري بابت افراز و تفكيك موضوع اين مصوبه نخواهد بود ." در پاسخ به شكايت مذكور، رئيس شوراي اسلامي شهر مشهد به موجب لايحه شماره 10965/1400/6 /ش ـ 6/7/1400 به طور خلاصه توضيح داده است كه : " شاكي در متن دادخواست تقديمي مدعي شده است كه شوراي اسلامي شهر مشهد در تبصره 4 مصوبه مرتبط با ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري‌ها قاعده‌اي را وضع نموده‌اند كه به موجب آن همزمان از مالكين دو بار فضاهاي خدماتي و معابر اخذ مي‌گردد. اين در حاليست كه برخلاف ادعاي مطروحه مصوبه شوراي اسلامي شهر مشهد تحت هيچ عنوان مبين چنين امري نمي‌باشد. به نحوي كه اگر به مفاد مصوبه موصوف توجه گردد به خوبي مشخص است كه در متن تبصره 4 اين مصوبه بيان گرديده اگر ملكي مشمول حقوق شهرداري بابت تبصره 4 قانون تعيين وضعيت املاك باشد، ابتدا حقوق شهرداري از اين بابت به شرح مصوبه شماره 17067/99/5 /ش ـ 17/10/1399 كه معادل حداكثر 20 درصد از كل عرصه بوده دريافت و سپس حقوق شهرداري بابت ماده 101 از باقيمانده عرصه محاسبه مي‌گردد. بدين ترتيب مشخص مي‌گردد كه دريافت حقوق ورود به محدوده بر اساس مصوبه مذكور صورت گرفته و برخلاف ادعاي شاكي در متن اين مصوبه به هيچ عنوان مالكين مكلف به رعايت فضاهاي خدماتي بابت ورود به محدوده نمي‌باشند. به عبارت ديگر به موجب اين مصوبه مالكين بر اساس مساحت ملكي كه در اختيار دارند صرفاً متعهد به واگذاري زمين حداكثر به ميزان 20 درصد مي‌باشند و فضاهاي خدماتي و معابر صرفاً يك بار آن هم در زمان درخواست مالك جهت تفكيك و افراز موضوع ماده 101 اصلاحي دريافت مي‌شود و تحت هيچ شرايطي مالكين دو بار مكلف به رعايت واگذاري زمين بابت فضاهاي خدماتي و معابر نمي‌باشند. شايان ذكر است اگر مالكي بعد از دريافت حداكثر 20 درصد موضوع تبصره 4 قانون تعيين وضعيت به شرح مصوبه شماره 17067/99/5 /ش ـ 17/10/1399 قصد تفكيك و افراز سهم خود را نداشته باشد، در اين حالت هيچ تكليفي به واگذاري فضاهاي خدماتي موضوع ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري‌ها و مصوبه معترض‌عنه ندارد. اما چنانچه مالك قصد تفكيك اراضي خود را داشته باشد در اين حالت به استناد ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري‌ها مكلف به رعايت فضاهاي خدماتي و معابرخواهند بود كه اين موضوع در تبصره 4 مصوبه معترض‌عنه مورد تصريح قرار گرفته است. در خصوص ادعاي شاكي مبني بر اينكه از نظر قانوني و شرعي مطالبه مال شهروندان به صورت رايگان وجاهتي ندارد نيز به استحضار مي‌رساند 20 درصد موضوع تبصره 4 قانون تعيين وضعيت املاك و همين طور رعايت فضاهاي خدماتي و معابر موضوع ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري‌ها، مصوب مجلس شوراي اسلامي بوده و اين قوانين در شوراي نگهبان تأييد گرديده‌اند و در هر دو اين قوانين نيز تصريح به واگذاري رايگان اين اراضي شده است كه از اين لحاظ نيز مصوبات شوراي اسلامي شهر مشهد متكي به قانون و شرع مقدس بوده و ادعاي مغايرت با شرع و قانون در اين خصوص نيز فاقد وجاهت بوده و قابليت استماع ندارد ." در رابطه با ادعاي شاكيان مبني بر مغايرت مقرره مورد شكايت با قواعد شرعي، قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 33678/102 ـ 10/8/1401 اعلام كرده است كه : " موضوع تبصره 4 مصوبه شماره 21178/99/5 /ش ـ 13/12/1399 شوراي اسلامي شهر مشهد در جلسه مورخ 5/8/1401 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت كه به شرح ذيل اعلام نظر مي‌گردد: مصوبه مورد شكايت في نفسه خلاف شرع نيست. تشخيص قانوني بودن آن بر عهده ديوان عدالت اداري است ." هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1402/6/21 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . رأي هيأت عمومي الف. با عنايت به اينكه شهرداريها يك بار حق دريافت سرانه خدمات از يك ملك را دارند، بنابراين در صورت تقاضاي مالك براي ورود به محدوده و همزمان با تقاضاي تفكيك ملك، اخذ سرانه خدمات توسط شهرداري براي ورود به محدوده موضوع تبصره 4 قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي مصوب سال 1367 علاوه بر اخذ سرانه خدمات موضوع ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري مصوب سال 1390 (قدرالسهم ناشي از تفكيك) فاقد مجوز قانوني است و از طرفي الزام مالكين به واگذاري زمين به صورت مضاعف مغاير با ماده 4 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت مصوب سال 1380 است و بر همين اساس قسمت صدر تبصره 4 مصوبه مورخ 11/12/1399 شوراي اسلامي شهر مشهد كه در اصلاح مصوبه شماره 19540/99/5 /ش ـ 21/11/1399 تصويب گرديده و تحت شماره 21178/99/5 /ش ـ 13/12/1399 به شهرداري مشهد ابلاغ شده و براساس آن مقرر شده است: «اگر مالك درخواست تفكيك يا افراز اراضي موضوع اصلاحيه ماده 101 قانون شهرداري را داشته باشد و موضوع مشمول تبصره 4 قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها نيز باشد، ابتدا حقوق شهرداري بابت تبصره 4 قانون مذكور به شرح مصوبه شماره 17067/99/5 /ش ـ 17/10/1399 و سپس حقوق موضوع ماده 101 قانون شهرداري نسبت به باقيمانده عرصه، مطابق مصوبه حاضر محاسبه و دريافت خواهد شد...»، مغاير با قانون و خارج از حدود و اختيار است و مستند به بند 1 ماده 12 و مـواد 13 و 88 قانون ديـوان عدالت اداري مصوب سال 1392 از تاريـخ تصويب ابطال مي‌شود . ب. با توجه به اينكه درخصوص سهم شهرداري در موارد ورود به محدوده شهر و تفكيك اراضي مستند به تبصره 4 قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي مصوب سال 1367 و ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري مصوب سال 1390 تعيين تكليف شده است، لذا اتّخاذ تصميم شوراي اسلامي شهر مشهد در اين خصوص خارج از حدود اختيار شوراي اسلامي مذكور و خارج از صلاحتيهاي مقرر براي شوراهاي اسلامي شهر به شرح مندرج در ماده 80 قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران بوده و بر همين اساس قسمت ذيل تبصره 4 مصوبه مورخ 11/12/1399 شوراي اسلامي شهر مشهد كه براساس آن مقرر شده است : «...در مواردي كه مالك بدون درخواست تفكيك، صرفاً درخواست واگذاري سهم شهرداري موضوع تبصره 4 قانون مزبور را داشته باشد، مشروط بر اينكه پس از واگذاري سهم شهرداري به صورت مفروز، سهم مالك به صورت يك قطعه يكپارچه باقي بماند، موضوع از مصاديق دريافت سهم شهرداري بابت افراز و تفكيك موضوع اين مصوبه نخواهد بود»، خارج از حدود اختيار است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 از تاريخ تصويب ابطال مي‌شود. اين رأي براساس ماده 93 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي مصوب 10/2/1402 ) در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضايي و اداري معتبر و ملاك عمل است . رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ حكمتعلي مظفري