رأي شماره 1464750 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در خصوص ابطال نامه شماره 24694 ـ 1400/2/4 معاون هماهنگي امور عمراني استانداري آذربايجان شرقي

تاريخ دادنامه: 1402/6/7 شماره دادنامه: 140231390001464750 شماره پرونده: 0200440 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي: آقاي امير عطايي طرف شكايت: استانداري آذربايجان شرقي موضوع شكايت و خواسته: ابطال نامه شماره 24694 ـ 1400/2/4 معاون هماهنگي امور عمراني استانداري آذربايجان شرقي گردش كار: شاكي به موجب دادخواستي ابطال نامه شماره 24694 ـ 1400/2/4 معاون هماهنگي امور عمراني استانداري آذربايجان شرقي را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام كرده است كه : " احتراماً نظر به اينكه بر اساس مطالب طرح شده در هيأت 4 نفره مورخ 1400/1/23، استان آذربايجان شرقي و متعاقب آن ابلاغ طي نامه شماره 24694 ـ 1400/2/4 معاون هماهنگي امور عمراني استانداري آذربايجان شرقي به شهرداري تبريز، مقرر شده است، دامنه شمول تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري ها علاوه بر مهندسين ناظر به مهندسين طراح و مجري نيز تسري پيدا كند كه مغاير با نص صريح تبصره 7 قانون شهرداري ها بوده و بر اساس آراي متعدد ديوان عدالت اداري هيأت هاي چهار نفره استاني و معاون هماهنگي امور عمراني استانداري اختياري در مورد قانون گذاري، وضع قاعده تفسير قانون شهرداري ها، توسعه و گسترش دامنه شمول آن به ساير مهندسين از جمله مهندسين طراح و مجري و تفسير موسع تبصره 7 را ندارند. لذا مشاهده مي گردد تصميم و ابلاغ نامه مورد اعتراض صدرالاشاره توسط معاون هماهنگي امور عمراني استانداري آذربايجان شرقي به شكل غيرقانوني و خارج از حدود شرح وظايف و اختيارات هيأت چهار نفره تنظيم و اصدار يافته است . قانونگذار در قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و همچنين آيين نامه اصلاحي قانون مذكور در سال 1394 در مورد تخلفات احتمالي مهندسين طراح و مجري به خصوص در تشريح مجازات هاي انتظامي در ماده 91 تعيين تكليف نموده و اختياري در اين باب به هيأت چهار نفره تفويض ننموده است. آراي متعدد هيأت عمومي ديوان عدالت اداري از جمله به شماره هاي كلاسه 9804108 و 9902900 اصدار يافته حاكي از عدم وجود اختيار قانوني و وضع قاعده براي هيأت هاي چهار نفره استاني در موضوع مورد اعتراض مي باشد. لذا نظر به اينكه تصميم مورد اعتراض در تضاد با نص صريح تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري ها، قانون و آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و همچنين آراي متعدد لازم الاتباع هيأت عمومي ديوان عدالت اداري بوده و همچنين نظر به اينكه با استناد به نامه فوق شهرداري تبريز نسبت به تعليق پروانه اشتغال مهندسين و جلوگيري از فعاليت حرفه اي آنان مانعي بر كسب و كار مهندسين و حقوق مكتسبه آنان و برخورداري از مزاياي پروانه اشتغال صادره به موجب قانون، بر اساس توسيع غيرقانوني خارج اختيار تبصره ماده 7 مذكور به مهندسين طراح و مجري، اقدام مي نمايد. همچنين نظر به اينكه اين ممانعت از اشتغال قانوني به موجب تفسير و وضع قاعده مغاير بر شرح وظايف و اختيارات محوله مي باشد و موجبات از دست دادن فرصت هاي شغلي مهندسين از حيث تعليق پروانه اشتغال خارج از اختيار قانوني مي باشد كه جبران اثرات تعليق پروانه اشتغال از حيث از دست دادن فرصت هاي شغلي و ايجاد مانعي جدي در فضاي كسب و كار بوده و جبران اثرات اين موضوع در آينده به دليل تصميم غيرقانوني و فرصت سوزي اجباري براي مهندسان مذكور غير ممكن مي باشد ." متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است : " شهردار محترم كلانشهر تبريز موضوع: اعمال تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري با سلام و احترام پيرو مطالب مطرح شده در جلسه هيأت 4 نفره مورخ 1400/1/23 در خصوص تخلف مهندسان مجري، نظر به اينكه كليه مهندسان فعال در نظام مهندسي و صنعت ساختمان استان موظفند طبق آيين نامه ها و مقررات ملي ساختمان و مطابق با ضوابط اعلامي شهرداري، پروانه ساختماني صادره و نقشه هاي مصوب فعاليت نمايند، دستور فرماييد در صورت وقوع تخلف ساختماني، ضمن انجام اقدامات قانوني، با كليه مهندسان مرتبط با تخلف رخ داده، اعم از طراح، ناظر و مجري ساختمان، در صورت ترك فعل وظايف قانوني و به موقع طبق تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري عمل شود. معاون هماهنگي امور عمراني استانداري آذربايجان شرقي " در پاسخ به شكايت مذكور، دفتر مديريت عملكرد، بازرسي و امور حقوقي استانداري آذربايجان شرقي به موجب لايحه شماره 78462ـ 23/3/1402 توضيح داده است كه : " برابر استعلام به عمل آمده از معاونت هماهنگي امور عمراني استانداري آذربايجان شرقي و پاسخ مديركل دفتر فني، امور عمراني و حمل و نقل و ترافيك معاونت مذكور در نامه شماره 67834 ـ 11/3/1402 به استحضار مي رساند مفاد ذيل تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري ها (مصوب 27/6/1358 ) مقرر مي دارد در صورت بروز تخلفات ساختماني و عدم ارائه گزارش به موقع، شهرداري مكلف است تا صدور رأي محكوميت، به محض وقوف از تخلف مهندس ناظر و ارسال پرونده به كميسيون ماده 100 به مدت 6 ماه از پذيرش گواهي امضا مهندس ناظر مربوط براي اخذ پروانه ساختماني خودداري كند. در حالي كه چنين ساز و كاري براي مهندسان مجري در قانون فوق پيش بيني نشده است. (با توجه به الزام جديد به كارگيري مهندسان مجري در پروژه هاي ساختماني به سال 1384) و اين امر باعث اعتراض شهرداري و نيز مهندسان ناظر در خصوص عدم برخورد با مهندسان مجري متخلف مشابه ايشان شده است. با توجه به شرح وظايف مهندسان مجري وفق مبحث دوم مقررات ملي ساختمان به مرحله اجرا درآمده است. هيأت چهار نفره استان طي بخشنامه شماره 24694 ـ 1400/2/4 نحوه اعمال تبصره 7 ماده 100 براي مهندسان مجري مشابه مهندسان ناظر را به شهرداري تبريز ابلاغ كرده است ." هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1402/6/7 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . رأي هيأت عمومي اولاً براساس تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري اصلاحي مصوب سال 1358 مقرر شده است: «مهندسان ناظر ساختماني مكلّفند نسبت به عمليات اجرايي ساختماني كه به مسئوليت آنها احداث مي گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فني ضميمه آن مستمراً نظارت كرده و در پايان كار مطابقت ساختمان با پروانه و نقشه و محاسبات فني را گواهي نمايند. هرگاه مهندس ناظر برخلاف گواهي نمايد و يا تخلّف را به موقع به شهرداري اعلام نكند و موضوع منتهي به طرح در كميسيون مندرج در تبصره يك ماده صد قانون شهرداري و صدور رأي بر جريمه يا تخريب ساختمان گردد شهرداري مكلّف است مراتب را به نظام معماري و ساختماني منعكس نمايد. شوراي انتظامي نظام مذكور موظّف است مهندس ناظر را در صورت ثبوت تقصير برابر قانون نظام معماري و ساختماني حسب مورد با توجه به اهميت موضوع به 6 ماه تا سه سال محروميت از كار و در صورتي كه مجدداً مرتكب تخلّفي شود كه منجر به صدور رأي تخريب به وسيله كميسيون ماده صد گردد به حداكثر مجازات محكوم كند. مراتب محكوميت از طرف شوراي انتظامي نظام معماري و ساختماني در پروانه اشتغال درج و در يكي از جرايد كثير الانتشار اعلام مي گردد. شهرداري مكلّف است تا صدور رأي محكوميت به محض وقوف از تخلّف مهندس ناظر و ارسال پرونده كميسيون ماده صد به مدت حداكثر 6 ماه از اخذ گواهي امضاء مهندس ناظر مربوطه براي ساختمان جهت پروانه ساختمان شهرداري خودداري نمايد. مأموران شهرداري نيز مكلّفند در مورد ساختمانها نظارت نمايند و هرگاه از موارد تخلّف در پروانه به موقع جلوگيري نكنند و يا در مورد صدور گواهي انطباق ساختمان با پروانه مرتكب تقصيري شوند، طبق مقررات قانوني به تخلّف آنان رسيدگي مي شود و در صورتي كه عمل ارتكابي مهندسان ناظر و مأموران شهرداري واجد جنبه جزايي هم باشد از اين جهت نيز قابل تعقيب خواهند بود. در مواردي كه شهرداري مكلّف به جلوگيري از عمليات ساختماني است و دستور شهرداري اجرا نشود، مي تواند با استفاده از مأموران اجراييات و در صورت لزوم مأموران انتظامي براي متوقف ساختن عمليات ساختماني اقدام نمايد» و در نتيجه مفاد تبصره مذكور صرفاً ناظر به مهندسين ناظر بوده و مهندسين مجري را شامل نمي گردد. ثانياً براساس آراي متعدد صادره از هيأت عمومي ديوان عدالت اداري از جمله آراي شماره 846 مورخ 22/7/1399 و شماره 2846 مورخ 16/12/1401 ، هيأتهاي چهار نفره صرفاً اختيار افزايش يا كاهش برخي تعرفه ها را دارا بوده و اختياري درخصوص تفسير تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري اصلاحي مصوب سال 1358 و توسعه و گسترش دامنه شمول آن نسبت به مهندسين طراح و مجري ندارند. بنا به مراتب فوق، نامه شماره 24694 مورخ 1400/2/4 معاون هماهنگي امور عمراني استانداري آذربايجان شرقي كه دامنه شمول تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري اصلاحي مصوب سال 1358 را نسبت به مهندس مجري توسعه داده، مغاير با تبصره ماده 7 قانون مذكور و خارج از حدود اختيارات مرجع صادركننده آن بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 ابطال مي شود. اين رأي براساس ماده 93 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي مصوب 10/2/1402 ) در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضايي و اداري معتبر و ملاك عمل است . رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ حكمت