رأي شماره 53 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع ابطال بند 1 مصوبه شماره 3341/96/4/ش ـ 1396/3/3 شوراي اسلامي شهر مشهد

شماره 9802282 – 5 /2 /1401 بسمه تعالي جناب آقاي اكبرپور رئيس هيأت مديره و مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 1401109970905810053 مورخ 16 /1 /1401 با موضوع: «بند 1 مصوبه شماره 4 /96 /3341 /ش – 3 /3 /1396 شوراي اسلامي شهر مشهد كه بر اساس آن مقرر شده «آن دسته از املاك واقع در مسير طرح هاي اجرايي شهرداري كه فاقد اولويت تملك بوده و اعتباري براي تملك آنها در بودجه سالانه شهرداري پيش بيني نشده است،‌ علاوه بر تراكم طرح تفصيلي بر اساس عرصه باقيمانده و پس از تنظيم صلحنامه بابت ميزان عرصه در مسير با تراكم اعطايي به شرح زير تهاتر نمايد.» از جهت آن كه ناظر بر اجازه ايجاد تراكم بيشتر از حداكثر ميزان مقرر در طرح تفصيلي در زمان صدور پروانه است ابطال شد.» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد. مدير كل هيأت عمومي و هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت اداري – يدالله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه: 1401/1/16 شماره دادنامه: 53 شماره پرونده: 9802282 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي : آقاي سيدابوتراب موسوي موضوع شكايت و خواسته : ابطال بند 1 مصوبه شماره 3341/96/4/ش ـ 1396/3/3 شوراي اسلامي شهر مشهد گردش كار : شاكي به موجب دادخواست و لوايح تكميلي ارسال شده ابطال بند 1 مصوبه شماره 3341/96/4/ش ـ 1396/3/3 شوراي اسلامي شهر مشهد را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته خود به طور خلاصه اعلام كرده است كه : " به موجب بند 1 از مصوبه مورد شكايت مقرر شده است در قبال آن دسته از املاك واقع در مسير طرح‌هاي اجرايي شهرداري كه فاقد اولويت تملك بوده و اعتباري براي تملك آنها در بودجه سالانه شهرداري پيش‌بيني نشده است، علاوه بر تراكم تفصيلي براساس عرصه باقيمانده و پس از تنظيم صلحنامه، بابت ميزان عرصه در مسير، تراكم بيشتر به صورت تهاتر اعطاء مي‌شود. اين امر اولاً: خارج از حدود صلاحيت مقام تصويب‌كننده است و ثانياً: موجب تجاوز به حق مالكيت شخصي است كه هم در شرع مقدس اسلام و هم به موجب قوانين مختلف (از جمله قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرح‌هاي دولتي و شهرداري‌ها) محترم شمرده شده است. لذا گرفتن اراضي مالكين بدون رضايت آنها خلاف قاعده فقهي تسليط، قاعده فقهي يد و لاضرر بوده و اعطاء تراكم تشويقي به صورت تهاتر و بدون رضايت مالكين نمي‌تواند رافع ايراد شرعي باشد . " متعاقباً شاكي به موجب لايحه ارسالي مورخ 1401/1/15 اعلام نموده است كه فقط تقاضاي ابطال بند 1 مصوبه شماره 3341/96/4/ش ـ 1396/3/3 شوراي اسلامي شهر مشهد را داشته و نسبت به ساير بندهاي مصوبه مورد شكايت اعتراض خود را مسترد نموده است . متن مصوبه مورد شكايت به شرح زير مي‌باشد : " جناب آقاي مرتضوي شهردار محترم مشهد مقدس موضوع: بازنگري در ضوابط تملك اراضي واقع در طرح‌هاي توسعه شهري سلام عليكم، با احترام لايحه شماره 21/17946ـ 1396/2/3 با موضوع تهاتر املاك واقع در مسير طرح‌هاي توسعه شهري (فاقد اولويت تملك) با تراكم در جلسه علني مورخ 1396/3/2 شوراي اسلامي شهر مشهد مقدس مطرح شد و به شرح زير به تصويب رسيد . متن مصوبه: ماده واحده: ماده 28 دفترچه ضوابط محاسبات درآمدي (موضوع تبصره‌45 مصوبه شماره 6014/9/3/ش ـ 1391/12/22 به شرح زير بازنگري شد : 1ـ به شهرداري مشهد مقدس اجازه داده مي‌شود مستفاد از صورتجلسه مورخ 1367/12/20 كميسيون ماده 5 (در زمينه معوض عرصه در مسير) براي آن دسته از املاك واقع در مسير طرح‌هاي اجرايي شهرداري كه فاقد اولويت تملك بوده و اعتباري براي تملك آنها در بودجه سالانه شهرداري پيش‌بيني نشده است. علاوه بر تراكم طرح تفصيلي بـر اساس عرصه باقيمانده و پس از تنظيم صـلحنامه بابت ميزان عـرصه در مسير با تـراكم اعطايي بهشرح زير تهاتر نمايد : 1ـ1ـ در حوزه‌هاي درآمدي 1 و 2 و 3 تراكم اعطايي به شرح زير محاسبه مي‌شود : 1/3 × مساحت عرصه در مسير × تراكم طرح تفصيلي = تراكم قابل اعطا 1ـ2ـ در حوزه‌هاي درآمد 2 و 5 (با لحاظ نمودن مساعدت‌هاي مندرج در مصوبه 1049/94/49 / ش ـ 1394/8/4 در زمينه اصلاح معابر و بافت‌هاي فرسوده) تراكم اعطايي به شرح زير محاسبه مي‌شود : 1/5 × مساحت مقدار عرصه در مسير × تراكم طرح تفصيلي = تراكم قابل اعطا ـ رئيس شوراي اسلامي شهر مشهد " در پاسخ به شكايت مذكور، نائب‌رئيس شوراي اسلامي شهر مشهد به موجب لايحه دفاعيه شماره 1501/98/54/ش ـ 1398/8/14 به طور خلاصه توضيح داده است كه : " به موجب مصوبه جديدي به شماره 3341/96/4/ش ايراد شرعي و قانوني عدم رضايت مالكين در بحث تهاتر رفع شده است به گونه‌اي كه شهرداري ملزم به تنظيم صلحنامه با مالكين اين نوع از اراضي شده است و بدين ترتيب بحث لزوم اخذ رضايت مالكين در متن مصوبه معترض عنه پيش‌بيني شده است. همچنين هيأت عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص اصل مصوبه كميسيون ماده 5 قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري قبلاً به موجب دادنامه شماره 496 ـ 1385/7/9 رسيدگي انجام داده و اصل مصوبه و اقدام شهرداري جهت اعطاي معوض غيرنقدي را خلاف قانون تشخيص نداده است ." در خصوص ادعاي مغايرت مصوبه با شرع، قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102/27259ـ 1400/6/2 اعلام كرده است كه : " موضوع بند يك صورتجلسه مورخ 1367/12/20 كميسيون ماده 5 شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران و مصوبه شماره 3341/96/4/ش ـ 1396/3/3 شوراي اسلامي شهر مشهد در خصوص تهاتر املاك واقع در مسير طرح‌هاي توسعه شهري، در جلسه مورخ 1400/1/50 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت كه به‌شرح ذيل اعلام نظر مي‌گردد : با توجه به اينكه در مصوبات مورد شكايت، به لزوم تنظيم صلحنامه به عنوان مقدمه اجراي مواد و احكام ذي ربط تصريح شده و مقّوم صلح، رضايت طرفين است، مصوبات مورد شكايت خلاف شرع شناخته نشد . " هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1401/1/16 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . رأي هيأت عمومي اولاً: قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102/27259ـ 1400/6/2 و در رابطه با جنبه شرعي مقررات مورد شكايت اعلام كرده است كه : « با توجه به اينكه در مصوبات مورد شكايت، به لزوم تنظيم صلحنامه به عنوان مقدمه اجراي مواد و احكام ذيربط تصريح شده و مقوّم صلح، رضايت طرفين است، مصوبات مورد شكايت خلاف شرع شناخته نشد.» بنابراين در اجراي احكام مقرر در تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 مبني بر لزوم تبعيت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري از نظر فقهاي شوراي نگهبان درخصوص جنبه شرعي مقررات اجرايي، مصوبات مورد اعتراض خلاف شرع شناخته نشد و از اين حيث ابطال نمي‌شود. ثانياً: براساس ماده 7 قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران مصوب سال 1351، شهرداريها مكلّف به اجراي مصوبات شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران هستند. با توجه به حكم قانوني فوق، بند 1 مصوبه شماره 3341/96/4/ش ـ 1396/3/3 شوراي اسلامي شهر مشهد كه براساس آن مقرر شده است: «آن دسته از املاك واقع در مسير طرح­هاي اجرايي شهرداري كه فاقد اولويت تملك بوده و اعتباري براي تملك آنها در بودجه سالانه شهرداري پيش­بيني نشده است، علاوه بر تراكم طرح تفصيلي براساس عرصه باقيمانده و پس از تنظيم صلحنامه بابت ميزان عرصه در مسير با تراكم اعطايي به شرح زير تهاتر نمايد»، از جهت آن كه ناظر بر اجازه ايجاد تراكم بيشتر از حداكثر ميزان مقرر در طرح تفصيلي در زمان صدور پروانه است، مغاير با ماده 7 قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران است كه شهرداريها را مكلّف به اجراي مصوبات شوراي عالي شهرسازي و معماري اعلام كرده و در نتيجه مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 ابطال مي‌شود . رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ حكمتعلي مظفري