رأي شماره 662446 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري در خصوص عدم ابطال تبصره 2 ماده 2 دستور نامه معاونت وقت وزارت راه و شهرسازي به شماره 142262400 مورخ 1399/10/11

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/0200313 شماره دادنامه سيلور: 140331390000662446 تاريخ: 1403/03/21 * شاكي: آقاي اسفنديار محب الهي فرزند قدرت اله * طرف شكايت: 1ـ سازمان نظام مهندسي ساختمان استان آذربايجان شرقي 2ـ وزارت راه و شهرسازي * موضوع شكايت و خواسته: ابطال تبصره 2 ماده 2 دستور نامه معاونت وقت وزارت راه و شهرسازي به شماره 142262400 مورخ 1399/10/11 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت 1ـ سازمان نظام مهندسي ساختمان استان آذربايجان شرقي 2ـ وزارت راه و شهرسازي به خواسته ابطال تبصره 2 ماده 2 دستور نامه معاونت وقت وزارت راه و شهرسازي به شماره 142262400 مورخ 1399/10/11 به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد : 2ـ براي پروژه هاي ساختماني كه دستور تهيه نقشه آن ها قبل از تاريخ 1399/8/20 صادر و بر مبناي ويرايش چهارم مبحث نهم منجر به صدور پروانه ساختماني شده است اعم از اينكه عمليات ساختماني شروع شده باشد يا نشده باشد، اصلاحات فني احتمالي مورد نياز در نقشه ها مي تواند بر مبناي همان ويرايش، انجام شود . تبصره: چنانچه اصلاحات مندرج در بند 2 منجر به تغييرات اساسي در سازه ساختمان از جمله افزايش طبقات ساختمان و يا تغيير كاربري آن شود اعم از اينكه عمليات ساختماني شروع شده باشد يا نشده باشد؛ ويرايش پنجم مبحث نهم ملاك عمل خواهد بود . * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت : به استحضار مي رساند اينجانب اسفنديار محب اللهي مالك پلاك ثبتي 9002/461 كه عمليات ساختمان اسكلت بتن آرمه در سال 1399 به اتمام رسيده و برابر نامه شماره 8/1024/4 مورخ 1402/10/4 شهرداري منطقه 3 تبريز به سازمان نظام مهندسي ساختمان استان آذربايجان شرقي مراجعه نمودم تا استعلام استحكام بنا و طرح و ايمني اضافه طبقه را طي نامه فوق الذكر ازسازمان نظام مهندسي ساختمان استان اخذ نمايم كه سازمان مهندسي ساختمان استان آذربايجان شرقي برابرنامه معاونت وقت وزارت راه و شهرسازي به شماره 142262400 مورخ 1399/10/11 از بررسي و كنترل نقشه هاي اينجانب خودداري مي نمايند باتوجه به اينكه براي اينجانب در مورخ 1399/4/23 پيش پروانه (مجوزتهيه نقشه) شماره 194098 صادرگرديده و كليه محاسبات سازه و طراحي سازه با اعمال اضافه طبقه درآن زمان براساس ويرايش چهارم مبحث نهم مقررات ملي ساختمان كنترل گرديده لذا قانون اشاره شده درنامه معاونت وقت وزير راه و شهرسازي در آن زمان (صدور تهيه نقشه) به سازمان نظام مهندسي ساختمان استان ابلاغ نگرديده بود و اين قانون عطف به ماسبق نمي باشد و همچنين برابر نامه مهندس محاسب (طراح سازه) مهندس مشاور سايا نقش آذر به شماره 1402215 مورخ 1402/10/19 كه در آن به صراحت اعلام مي نمايد محاسبات اضافه طبقه در سازه ساختمان منظور گرديده و مطابق آيين نامه ويرايش 2800 زلزله كنترل گرديده و سازه ازلحاظ ايمني و فني و استحكام بنا هيچگونه ايرادي ندارد لذا لزوم بر رعايت ماده 4 قانون مدني كه در آن به صراحت در بيان قلمرو در زمان ميگويد: اثر قانون نسبت به آينده است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد. در پايان ضمن پوزش ازاطاله كلام با عنايت به مراتب فوق بدواً به استناد مواد 13و 14و 15 قانون آيين دادرسي ديوان عدالت اداري صدور دستور موقت مبني بر جلوگيري از اجراي تبصره ماده 2 دستور معاونت وقت وزارت راه و شهرسازي و در ماهيت ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري صدور حكم بر نقص و ابطال تبصره ماده 2 دستورنامه معاونت وقت وزارت راه شهرسازي به شماره 142262400 مورخ 1399/10/11 مورد استدعاست . * خلاصه مدافعات طرف شكايت: در رابطه با ابطال تبصره ماده 2 دستور نامه معاونت وقت وزارت راه و شهرسازي به شماره 142262400 مورخ 1399/10/11 در خصوص رفع ابهام از نحوه اجراي ويرايش پنجم مبحث نهم به استحضار مي رساند وفق ابلاغ شماره 13885/100/02 مورخ 1399/2/20 وزير محترم راه و شهرسازي، ويرايش پنجم مبحث نهم مقررات ملي ساختمان (1399)، براي طراحي، اجرا و نظارت بر كليه ساختمان ها، از مورخ 1399/8/20 لازم الاجرا بوده است و طبق مفاد همان ابلاغيه، از زمان ابلاغ تا تاريخ مذكور استفاده از هر دو ويرايش جديد و قديم مجاز بوده است. بديهي است ساختمان هايي كه پيش از اين تاريخ نسبت به دريافت پروانه و شروع عمليات ساختماني اقدام كرده اند مجاز به استفاده از هر دو ويرايش بوده اند. لذا ويرايش پنجم مبحث نهم براي ساختمان هايي كه دستور تهيه نقشه آن ها از تاريخ 1399/8/20 به بعد صادر شده باشد لازم الاجراست. اين موضوع به كليه ادارات كل راه و شهرسازي استان ها نيز اعلام شده است . پرونده شماره هـ ت/0200313 مبني بر ابطال تبصره بند 2 نامه شماره 400 142262 ص مورخ 1399/10/21 معاون مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي در جلسه هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات به اتفاق به شرح ذيل اعلام نظر نمودند: راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست اولا براساس ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب 1390 مقرر گرديده: «اصول و قواعد فني كه رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجرا، بهره برداري و نگهداري ساختمانها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي و ضروري است، بوسيله وزارت راه و شهرسازي تدوين خواهد شد. حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آنها و حدود اختيارات و وظايف سازمانهاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آئين نامه اي خواهد بود كه بوسيله وزارتخانه هاي راه و شهرسازي و كشور تهيه و به تصويب هيات وزيران خواهد رسيد. مجموع اصول و قواعد فني و آئين نامه كنترل و اجراي آنها مقررات ملي ساختمان را تشكيل مي دهند.» لذا رعايت مقررات ملي ساختمان امري ضروري است . ثانيا چنانچه اصلاحات صورت گرفته در پروژه هاي ساختماني كه دستور تهيه نقشه آنها قبل از زمان لازم الاجرا شدن ويرايش پنجم مبحث نهم مقررات ملي ساختمان ( 1399/8/20 ) صادر شده، منجربه تغييرات اساسي در سازه ساختمان همانند افزايش طبقات ساختمان يا تغيير كاربري آن شود، اين امر نيازمند بازنگري در نقشه صادره و انجام محاسبات جديد است و بدين جهت كه در حال حاضر ويرايش پنجم مبحث نهم مقررات ملي ساختمان لازم الاجراست، امر بازنگري نيز مي بايست بر اساس همين ويرايش صورت گيرد . بنابه مراتب مذكور تبصره بند 2 نامه شماره 400 142262 ص مورخ 1399/10/21 معاون مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي مغاير قوانين و مقررات مورد استناد شاكي و خارج از حدود اختيارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود . نايب رئيس هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري ـ شهريار قلعه