رأي شماره 1341092 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع عدم ابطال بند 25ـ1ـ10 و تبصره 2 آن از ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني مربوط به طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان سال 1390 به لحاظ مغايرت با شرع

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0200334 شماره دادنامه سيلور: 140331390001341092 - تاريخ: 1403/06/10 * شاكيان : آقايان علي ناظريان جزي و علي طغياني خوراسگاني * طرف شكايت: اداره كل راه و شهرسازي استان اصفهان * موضوع شكايت و خواسته : ابطال بند 25ـ1ـ10 و تبصره 2 آن از ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني مربوط به طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان سال 1390 به لحاظ مغايرت با شرع ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكيان دادخواستي به طرفيت اداره كل راه و شهرسازي استان اصفهان به خواسته ابطال بند 25ـ1ـ10 و تبصره 2 آن از ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني مربوط به طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان سال 1390 به لحاظ مغايرت با شرع به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: "25ـ1ـ10ـ هر پلاك فقط مجاز به داشتن يك ورودي سواره با عرض حداكثر 5 متر از هر ضلع مشرف و متصل به گذر مي باشد. ...... تبصره2: مجموعه هاي مسكوني آپارتماني تابع شرايط عنوان شده در بند مربوطه مندرج در همين دفترچه مي باشد. * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: به استحضار مي رساند اطلاق مصوبه معترض عنه نسبت به مواردي كه مالك محدود به احداث درب به عرض 5 متري مي شود و اين محدوديت باعث ايجاد كسري پاركينگ و در نتيجه كاهش تعداد طبقات مجاز و كاهش واحد آپارتماني مطابق ساير ضوابط منطقه خواهد شد و ضرر مذكور بيشتر از ضرري است كه در فرض افزايش عرض درب ورودي بر مالك تحميل مي شود مغاير قاعده فقهي "لاضرر و لاضرار في الاسلام" مي باشد. مطابق ضوابط شهرسازي هر واحد آپارتماني بدون پاركينگ عملاً محكوم به عدم صدور پروانه و در نتيجه عدم احداث واحد مذكور خواهد بود و لذا چنانچه محدوديت ذكر شده باعث شود مالك عملاً از احداث واحد مذكور بر حذر داشته شود در صورتي كه مالك مي توانسته با افزايش عرض درب ورودي به بيش از 5 متر نسبت به تأمين پاركينگ و احداث واحد خود اقدام كند و ضرر مذكور بيشتر از فرض بر افزايش درب ورودي است. لذا با در نظر گرفتن مفهوم مفاد نظريه شماره 96/102/2378 مورخ 1396/6/7 شوراي محترم نگهبان با صرف نظر از ماهيت مصوبه مورد اعلام نظريه كه ضرر ناشي از محدوديت را در فرضي كه ضرر ايجاد شده بيشتر از ضرري باشد كه بر فرض محدوديت مالك با آن مواجه مي شود را خلاف شرع دانسته، لذا مصوبات معترض عنه با قاعده فقهي "لاضرر و لاضرار في الاسلام" مغاير و در نتيجه خلاف شرع است. از سويي ديگر مصوبه معترض عنه با قاعده فقهي "عدل و انصاف" نيز مغاير است. در تبصره 1 بند 25ـ 1 ـ10 كه البته مورد درخواست ابطال اينجانبان نمي باشد آمده است كه چنانچه عرض پلاك 12 متر و بيشتر باشد مي توان نسبت به احداث درب تا 7/5 متر اقدام نمود. با احتساب شرايط مذكور مي توان نتيجه گرفت كه به عنوان مثال پلاكي با شرايط كاملا يكسان از منظر طول پلاك و ضوابط منطقه و عرض 11 متر و 90 سانتي متر و در نتيجه فقط 10 سانتي متر كمتر از عرض 12 متر ذكر شده باشد بايد صرفاً درب 5 متري احداث نمايد و مشكل عدم تأمين پاركينگ و در نتيجه كاهش تعداد طبقات مجاز و كاهش واحد آپارتماني را داشته باشد و ضرر مربوطه هم كه مسلماً بيشتر از فرض بر افزايش درب ورودي است را تحمل كند اما پلاك با عرض 12 متر بدون هيچ ايرادي نسبت به احداث ساختمان خويش اقدام نمايد لذا اين مصداق كامل مغايرت مصوبات معترض عنه با قاعده فقهي "لاضرر و لاضرار في الاسلام" و قاعده فقهي "عدل و انصاف" مي باشد. معهذا نظر به مراتب معنونه فوق الذكر و با امعان نظر به اينكه اطلاق بند 25ـ 1 ـ10 و تبصره 2 بند 25ـ 1 ـ10 ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني مربوط به طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان سال 1390، ناظر بر محدوديت در احداث درب ورودي به عرض پنج مترمربع، به لحاظ مغايرت با قواعد فقهي " لاضرر و لاضرار في الاسلام" و "عدل و انصاف" خلاف شرع مي باشد لذا بر اساس بند 1 ماده 12 و ماده 13 و تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري، ابطال اطلاق مصوبات معترض عنه را از تاريخ تصويب درخواست مي نماييم. *خلاصه مدافعات طرف شكايت: ضوابط و مقررات شهرسازي داراي ابعاد حقوقي و همچنين ابعاد شهر سازي مي باشد و مسائل شهرسازي واجد منافع رقابت متضاد است از اين رو ضوابط و مقررات شهرسازي تاكيد بر كنترل شهر (نظم بخشي) داشته و از سويي مي بايست در انطباق با شرايط محيطي باشد. به عبارت ديگر عوامل موثر بيشتري به منظور حفظ منافع عمومي و جلوگيري از تعارض آن جزء اهداف و آرمان هاي شهرسازي است قدر مسلم، به لحاظ كارآمدي محتوايي ضوابط و مقررات شهرسازي تصميمات كميسيون ماده پنج در تدوين ضوابط و مقررات شهرسازي در تكميل ضوابط مذكور نقش بسزائي خواهند داشت. لازم به ذكر است ضابطه ساختماني و شهرسازي شهر اصفهان موضوع مصوبه كميسيون ماده پنج قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري مورخ 1390/11/9 در اجراي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 مجلس شوراي اسلامي مقررات ملي ساختمان ايران تدوين شده است. با توجه به مباحث مقررات ملي ساختمان در صورتي كه در گذرهاي با عرض، كمتر ورودي ساختمان با عرض بيشتر در نظر گرفته شود به دليل ايجاد حقوق مكتسبه براي افراد در مواقع اضطرار همچون آتش نشاني و آمبولانس و ... رفت و آمد دچار اختلال مي گردد و امنيت حركت و نظم گذر بندي به خطر خواهد افتاد همچنين اين امر باعث تداخل بين عابرين پياده و ترافيك اتومبيل شده و عامل ناايمني مسير عبور پياده مي شود. به لحاظ اينكه معمولاً معابر شهري جهت استفاده عموم به عنوان پاركينگ موقت استفاده مي گردد در صورت افزايش عرض ورودي ساختمان موجب كاهش استفاده از توقفگاه هاي موقت وسايل نقليه در معابر عمومي مي گردد و مصوبه كميسيون ماده پنج در راستاي حفظ حقوق عامه شهروندان و مقدم بر دسترسي صرفاً يك پلاك مي باشد و منظور از وضع چنين مصوبه اي استفاده بهينه و حداكثري كارايي شبكه عبور و مرور و گذرهاي شهري مي باشد همچنين در گذرهاي با عرض بيشتر با توجه به تعداد طبقات، قطعات مالكيت و امكان تامين پاركينگ ضروري است كه ورودي و سواره خيابان با عرض بيشتر در جهت سهولت رفت و آمد نظر گرفته شود . با توجه به فرم غالب بافت شهري اصفهان به صورت شمالي و جنوبي و فرم هندسي منظم اكثر پلاكها و تناسب طول و عرض ابعاد هر پلاك به اين نكته در طراحي چيدمان پاركينگ طرح معمار قابليت استفاده از گزينه هاي متعدد داراي اهميت مي باشد. در خصوص درخواست ابطال تبصره 2 بند 25ـ 1 ـ10 در فصل چهاردهم طرح بازنگري تفصيلي شهر اصفهان با توجه به مجموعه ضوابط و مقررات برگرفته از مباحث مقررات ملي ساختمان كليات ضوابط عام و تامين پاركينگ در مجتمع هاي مسكوني به طور كامل توضيح داده شده است و درخواست ابطال تبصره بدون دلايل موجه و عدم ارائه مستندات توسط متقاضي ارائه گرديده لذا موجبي براي ابطال آن وجود نخواهد داشت . در خصوص اشاره شاكي به نظريه قائم مقام دبير شوراي نگهبان مربوط به بند 1 ـ 1 ـ 5 طرح بازنگري اصفهان به لحاظ قاعده فقهي لاضرر و لاضرر في الاسلام، همانگونه كه در نظريه فقهاي محترم شوراي نگهبان نيز دو شرط در نظر گرفته شده كه ملاك تصميم گيري اعضاي كميسيون نيز قرار گرفته حقوق مالكين از نظر خود شاكي اين بند براي شكايت ايشان صادق نمي باشد. بنابراين حق مازادي بر ايشان متصور نيست كه مدعي ضرر و زيان وارد باشد و لذا نميتوان مصوبات شوراي عالي معماري و شهرسازي يا كميسيونهاي مربوطه را، آن مقدار كه به نفع شخصي قرار گيرد را، حق و آن مقدار كه منافع مالكي را در راستاي تامين منافع ديگران تامين نمي گردد را ضرر تلقي نمود. لذا وضع چنين مصوبه اي نه تنها سبب تضييع حقوق مالكين نمي شود بلكه منافع و مصالح عمومي شهر را مد نظر داشته است. شايان ذكر است است ضابطه ساختماني و شهرسازي طرح تفصيلي بازنگري اصفهان بر اساس فرآيند طولاني و بررسي توسط كارشناسان متخصص فني و حقوقي در چندين جلسه كميسيون ماده پنج شهر اصفهان مطرح و نهايتاً بر اساس نامه شماره 121430/1/20 مورخ 1390/11/223 استاندار محترم اصفهان به شهردار محترم اصفهان جهت اجرا ابلاغ شده است. در صورتي كه پيشنهادهايي با ذكر دلايل فني و قانوني و با رعايت آئين نامه اجرايي نحوه بررسي و تصويب طرحهاي توسعه و عمران مصوب 1378/10/12 هيأت محترم وزيران توسط شهرداري ارائه گردد اين اداره كل در راستاي انجام وظايف دبيرخانه كميسيون ماده پنج قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران موضوع را در كميسيون ماده پنج مطرح و اتخاذ تصميم خواهد نمود. * در خصوص ادعاي مغايرت با شرع نيز قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102/41618 مورخ 1403/2/16 اعلام كرده است كه: "موضوع بند 25ـ1ـ10 و تبصره 2 آن از ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني مربوط به طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان در سال 1390، در جلسه مورخ 1403/2/9 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت كه به شرح ذيل اعلام نظر مي گردد: ـ بند و تبصره مورد شكايت خلاف موازين شرع شناخته نشد." پرونده شماره هـ ت/0200334 مبني بر درخواست ابطال بند 25ـ1ـ10 و تبصره 2 آن از ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني مربوط به طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان سال 1390 به لحاظ مغايرت با شرع در جلسه مورخ هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات به اتفاق به شرح ذيل اعلام نظر نمودند: راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست با عنايت به اينكه به موجب نظريه فقهاي محترم شوراي نگهبان مندرج در نامه شماره 102/41618 مورخ1403/2/16 قائم مقام دبير شوراي نگهبان در خصوص بررسي مغايرت شرعي بند 25ـ1ـ10 و تبصره 2 آن از ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني مربوط به طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان سال 1390 تصريح گرديده: «بند و تبصره مورد شكايت خلاف موازين شرع شناخته نشد.»، لذا با تبعيت از نظريه فقهاي محترم شوراي نگهبان و در راستاي اجراي حكم مندرج در تبصره 2 ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402، بند 25ـ1ـ10 و تبصره 2 آن از مصوبه مورد اعتراض مغاير شرع تشخيص نگرديده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد ماده 33 آيين نامه اداره جلسات هيأت عمومي و هيأت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري مصوب 1393 قطعي است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود. رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري شهريار قلعه