نظر مشورتي 7/1402/589 مورخ 1402/08/01 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : در اجراي قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ‌ها مصوب 74/3/31 با اصلاحات و الحاقات بعدي با تشخيص جهاد كشاورزي وفق تبصره 2 اصلاحي ماده يك قانون مذكور مراتب تغيير كاربري اراضي به مراجع قضايي اعم از دادسرا و دادگاه اعلام مي‌گردد و رويه حاكم نيز اين‌گونه مي‌باشد؛ چنانچه تغيير كاربري اراضي زراعي در حد ساخت و ساز كم و جزئي و يا اسكلت ساختمان و ديواركشي و پي‌كني و ساير موارد مشابه باشد، سازمان جهاد كشاورزي در اجراي ماده 10 الحاقي قانون مذكور و تبصره‌هاي آن پس از ابلاغ و اخطارهاي لازم با مراجعه به دادستاني در اجراي تبصره 2 ماده مذكور اقدام به اخذ دستور با حضور نماينده دادستان جهت قلع و قمع بنا و مستحدثات و اعاده وضعيت زمين به حالت اوليه مي‌نمايد و در مواردي كه به هر علتي بنا تكميل و يا نيمه‌تكميل مسقف شده باشد و هزينه زيادي صرف آن شده باشد، جهاد كشاورزي احتياط نموده و در اجراي ماده 3 قانون مذكور و با توجه به رأي وحدت رويه شماره 795 مورخ 20/4/1396 موضوع تغيير كاربري را به محاكم كيفري دو اعلام تا پس از رسيدگي و صدور حكم اقدام به قلع و قمع بنا و اعاده وضع به حالت سابق نمايد. حال در اجراي قانون و رويه‌هاي مذكور سؤالاتي به شرح ذيل مطرح مي‌باشد: 1- با توجه به صراحت و اطلاق ماده 10 و تبصره‌هاي آن كه هرگونه تغيير كاربري اراضي زراعي را بدون هيچ قيد و شرطي و كيفيت و نوع ساخت و به تشخيص سازمان جهاد كشاورزي و اينكه مجوزي هم از كميسيون موضوع تبصره يك ماده يك قانون مذكور نداشته باشد، مأمورين جهاد را در معيت نيروي انتظامي و با حضور نماينده دادستان مكلف به قلع و قمع بنا و مستحدثات و اعاده وضع زمين به حالت سابق نموده است، آيا تفكيك تغيير كاربري‌هاي اراضي زراعي علي‌الخصوص در موضوع مبتلا به آن كه ساخت و ساز ويلا و ساختمان مي‌باشد به ساختمان‌هاي نيمه كاره و ديواركشي و غير مسقف در اجراي تبصره 2 ماده 10 و مراجعه به دادستاني و ساختمان‌هاي تكميل يا نيمه‌تكميل و مسقف در اجراي ماده 3 قانون مذكور و مراجعه به محاكم با توجه به اينكه معنا و مفهوم مستحدثات در ماده مذكور كاملاً مشخص است صحيح مي‌باشد؟ البته لازم به ذكر است كه احتياط جهاد كشاورزي و قائل شدن به تفكيك در اين خصوص به لحاظ آن است كه برخي از محاكم حقوقي و كيفري حسب مراجعه ذي‌نفع قائل به اين تفكيك شده‌اند و با وصف تغيير كاربري اراضي زراعي بدون مجوز پس از اجراي تبصره 2 ماده 10 توسط سازمان جهاد كشاورزي اقدام به محكوميت سازمان مذكور به جرم تخريب و پرداخت خسارت و غرامت از اين باب به فرد مجرم و متخلف نموده‌اند. 2- ملاحظه مي‌گردد كه پس از رسيدگي محاكم كيفري دو به جرم مذكور و محكوميت فرد در اجراي ماده 3 قانون مذكور به جزاي نقدي و صدور حكم به قلع و قمع بنا بعضاً در خصوص قسمت‌هايي از تغيير كاربري و ساخت و ساز انجام‌شده، فرد برائت حاصل نموده و ساير قسمت‌هاي مشخص شده در حكم هم قلع و قمع مي‌گردد. حال پس از قطعيت و اجراي دادنامه و حسب مورد پرداخت يا عدم پرداخت عوارض موضوع ماده 2 نسبت به آن قسمت كه برائت حاصل نموده و في‌الواقع حكم دادگاه مجوز اين ساخت و ساز شده است، فرد مذكور به نوعي با سوء استفاده از حكم صادره و دور زدن قانون اقدام به ساخت و ساز مجدد در محل مي‌نمايد و كيفيت ساخت و ساز هم متفاوت است؛ به اين توضيح كه به فرض مثال فرد صرفاً از جهت پي‌كني و يا ديواركشي و ساخت يك مساحت معين و يا يك طبق ساختمان تبرئه شده است و متعاقب صدور حكم اقدام به ساخت و ساز جديد بر روي همان پي‌ كنده‌شده و يا احداث چندين طبقه اضافه بر روي آن يك طبقه كه تبرئه شده است و ساير اضافه ساخت‌هاي متصل به بنا به كيفيتي كه تخريب اضافه ساخت باعث تخريب قسمت مجوزدار و تبرئه‌شده هم خواهد شد،‌ مي‌نمايند. حال سؤال اول مطرح شده اين است كه آيا ساخت و ساز جديد به كيفيت مذكور قابل برخورد قانوني در اجراي تبصره 2 ماده 10 و قلع و قمع مستحدثات و بناي جديد و اضافه ساخت مي‌باشد؟ و يا مي‌بايست در اجراي ماده 3 قانون مذكور جهاد كشاورزي مجدداً اقدام به تشكيل پرونده و اعلام به محاكم كيفري دو نمايد؟ و چنانچه موضوع مشمول تبصره 2 ماده 10 شود و قلع و قمع بنا به لحاظ كيفيت ساختي كه انجام شده است و (بعضاً هم با علم و اطلاع به كيفيتي ساخته مي‌شود كه مانع تخريب باشد) باعث تخريب ساير قسمت‌هاي مجوزدار يا تبرئه‌شده شود، مسئوليتي از لحاظ حقوقي و كيفري مي‌تواند متوجه افراد مجري قانون باشد؟ 2- آيا ساخت و ساز به كيفيت مذكور، مشمول تكرار جرم قيدشده در ماده 3 مي‌باشد و اضافه ساخت و تجديد بناهاي جديد، فعل مجرمانه جديد محسوب مي‌گردد بدون آنكه مشمول تكرار جرم شود؟ 3- مسئول نظارت به قوانين و مقررات مربوط به ساخت و ساز و شهرسازي و ايمني و استحكام بنا در خصوص املاك مذكور با چه مرجعي مي‌باشد و آيا رأي برائت صادر شده مجوزي است براي اينكه ديگر بر كيفيت ساخت مجموعه‌هاي مذكور كه تبديل به باغ تالار و غيره مي‌شود و انبوهي از افراد در آن تجمع مي‌نمايند، هيچگونه نظارتي نباشد؟ 4- با توجه به ماده 17 و تبصره الحاقي 11/2/1379 قانون ايمني راه‌ها و راه‌آهن، متولي و ذي‌سمت در طرح شكايت يا گزارش در خصوص املاك زراعي و باغ‌ها كه در حريم يكصد متري قانوني راه‌ها و راه‌آهن مي‌باشد با چه مرجعي است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، با توجه به ماده 3 اصلاحي 1/8/1385 قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ‌ها و لحاظ رأي وحدت رويه شماره 707 مورخ 21/12/1386 هيأت عمومي ديوانعالي كشور، چنانچه مالكان يا متصرفان اراضي زراعي و باغ‌هاي موضوع اين قانون به صورت غير مجاز، يعني بدون اخذ مجوز كميسيون مقرر در اين قانون اقدام به تغيير كاربري نمايند، صدور حكم قلع و قمع بنا و مستحدثات به تبع جرم، وظيفه دادگاه كيفري رسيدگي‌كننده به جرم است. بنابراين، قلع و قمع بنا موضوع تبصره 2 ماده10 قانون مذكور توسط مأمورين جهاد كشاورزي با توجه به مواد 3 و10 قانون مذكور پس از اعلام به مراجع قضايي و صدور حكم امكان‌پذير است. ثانياً، طبق ماده 484 (اصلاحي 24/3/1394) قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392، اجراي احكام كيفري به عهده دادستان است و طبق تبصره 3 ماده مذكور اجراي احكام كيفري صادره از دادگاه‌هاي بخش به ‌عهده رئيس دادگاه و در غياب وي با دادرس علي‌البدل است؛ لكن مقنن طبق تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ‌ها، اجراي حكم دادگاه در خصوص قلع و قمع بنا را به عهده مأمورين جهاد كشاورزي قرار داده است و به همين علت كلمه «رأساً» در اين تبصره بكار رفته است و حضور نماينده دادسرا و در نقاطي كه دادسرا نباشد، حضور نماينده دادگاه از باب نظارت دادستان يا دادگاه در اجراي حكم مذكور است.