نظر مشورتي 7/1401/743 مورخ 1402/06/07 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : قطعه زميني در سطح شهر (فقط عرصه و فاقد اعيان و اشجار) وقف اولاد ذكور است. به منظور بهره‌برداري از اين ملك و اخذ مجوزهاي ساخت و ساز موقوف‌لهم مبادرت به تقاضاي تفكيك اين ملك از شهرداري نموده و اعلام نموده‌اند كه قادر به پرداخت وجه قانوني حق تفكيك ملك به شهرداري نيستند و از شهرداري خواسته‌اند كه شهرداري در ازاي دريافت وجه حق تفكيك، معادل آن وجه را از ملك كسر نمايد. با عنايت به مراتب يادشده، خواهشمند است به پرسش‌هاي زير پاسخ دهيد: اولاً، آيا ملك موقوفه قابل تفكيك است؟ ثانياً، در صورت مثبت بودن پاسخ، آيا شهرداري مي‌تواند به جاي وجه ناشي از حق تفكيك خود بخشي از ملك موقوفه را دريافت و تملك كند؟ آيا شهرداري مي‌تواند اين ملك را به غير واگذار كند؟ ملك در اختيار شهرداري در حكم املاك موقوفه است يا املاك غير‌موقوفه؟ در صورت امكان تملك، نحوه انتقال سند و بيع آن چگونه است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، هر چند تقسيم وقف بين موقوف‌عليهم جايز نيست؛ مگر در فرض وقوع نزاع بين آنان كه به خراب شدن وقف منجر شود؛ اما تفكيك مال موقوفه الزاماً به معني تقسيم آن نيست و چه بسا تفكيك در راستاي استفاده بهينه از موقوفه و ترتيب مد نظر واقف باشد؛ بر اين اساس در فرض سؤال كه ملك وقف خاص شده است، تفكيك آن با لحاظ نظر واقف و ترتيب مقرر براي اداره و استفاده از موقوفه بلا‌مانع است. ثانياً، به موجب نظريات شوراي نگهبان به شماره‌هاي 44599/30/90 مورخ 2/9/1390 و 291/102/93 مورخ 1/2/1393، تسري تبصره 4 ماده واحده قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداري مصوب 1390 به موقوفات خلاف موازين شرع تشخيص داده شده است؛ بر اين اساس، شهرداري مجاز به تملك زمين موقوفه نمي‌باشد و فقط در اختيار شهرداري قرار مي‌گيرد. ثالثاً، با توجه به بندهاي اولاً و ثانياً، پاسخ به پرسش‌هاي ديگر موضوعاً منتفي است و در هر حال ملك در اختيار شهرداري، به حالت موقوفه باقي خواهد ماند.