رأي شماره 765 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع ابطال مواد 4، 9، 15 و 19 شيوه نامه ساماندهي و كنترل سيلاب رودخانه هاي استان گيلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتي و شوراي معادن موضوع ابلاغيه شماره 97/80/1/6275 الف - 1397/10/02 استانداري گيلان

شماره 9900118 - 11 / 5 / 1401 بسمه تعالي جناب آقاي اكبرپور رئيس هيأت مديره و مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 140109970905810765 مورخ 21 /4 /1401 با موضوع: «مواد 4، 9، 15 و 19 شيوه نامه ساماندهي و كنترل سيلاب رودخانه هاي استان گيلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتي و شوراي معادن موضوع ابلاغيه شماره 97 / 80 / 1 / 6275الف ـ 20 /10 /1397 استانداري گيلان به تبعيت از نظريه فقهاي شوراي نگهبان از تاريخ تصويب ابطال شد .» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد . مديركل هيأت عمومي و هيأت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ يداله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه : 21 / 4 / 1401 شماره دادنامه : 765 شماره پرونده : 9900118 مرجع رسيدگي : هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي : آقاي علي اصغر كاشفي موضوع شكايت و خواسته : ابطال مواد 4، 9، 15 و 19 شيوه نامه ساماندهي و كنترل سيلاب رودخانه هاي استان گيلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتي و شوراي معادن موضوع ابلاغيه شماره 97 / 80 / 1 / 6275الف ـ 2 / 10 / 1397 استانداري گيلان گردش كار : شاكي به موجب دادخواستي ابطال شيوه نامه ساماندهي و كنترل سيلاب رودخانه هاي استان گيلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتي و شوراي معادن موضوع ابلاغيه شماره 97 / 80 / 1 / 6275الف ـ 20 /10 /1397 استانداري گيلان را خواستار شده و در مقام تبيين خواسته خود به طور خلاصه اعلام كرده است : " براساس شيوه نامه مورد شكايت، فرمانداران شهرستان ها بر اساس كارگروه تجويزي، بدون نياز به رعايت هيچ يك از ترتيبات عدالت محور (مزايده و مناقصه) پيمانكاراني را حتي بدون داشتن تخصص كار در رودخانه عمدتاً براي برداشت مصالح رودخانه اي به كار گرفتند و بعضاً نيز نسبت به ساماندهي رودخانه ها اقدام كردند كه مغاير قانون و شرع ) قواعد فقهي : 1ـ وجوب حفظ نظام اسلامي، 2ـ لاضرر، 3ـ عدالت، 4ـ مساوات و 5 ـ آيه 1 سوره مباركه انفال ( مي باشد . واگذاري پروژه ساماندهي رودخانه ها و انعقاد قرارداد با متقاضيان اولاً مغاير با ماده 79 قانون محاسبات عمومي و ثانياً مغاير با ماده 1 قانون مناقصات عمومـي و ثالثاً نظر به انفالي بودن پهنه رودخانه ها مغاير با فحواي دادنامـه شمـاره 1376 ـ 6 /6 /1397 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري محسوب مي گردد و عدم ايجاد فرصت برابر از طريق ترتيبات عادلانه واگذاري، مغاير قاعده عدالت و قاعده برابري مي باشد و نيز احاله رفع اختلاف به معاونت عمراني استانداري با حضور طرفين دستگاه هاي ذيربط و متخصصين ذيصلاح مغاير قوانين مي باشد و لازم الاجرا تلقي شدن تصميمات جلسه مذكور به جهت آنكه مي تواند داراي ابعاد مغاير قانون و شرع نيز باشد، مخالف اصل 159 قانون اساسي در تظلم خواهي هر يك از دستگاه هاي مربوطه مي باشد . مغايرت ماده 9 دستورالعمل تأكيد به ابطال مجوز بهره برداري صادره توسط اداره كل صنعت، معدن و تجارت به واسطه تشخيص شركت آب منطقه اي مغاير با حقوق مكتسبه دارندگان مجوز و نيز مغاير با ماده 18 قانون معادن مصوب 1377 با اصلاحات بعدي مي باشد همچنين ارجاع مرجعيت حل اختلاف به معاونت عمراني استانداري داراي مغايرت قانوني است . مغايرت ماده 15 دستورالعمل حضور در جلسه و امضاء صورتجلسه توسط دستگاه هاي اجرايي منصرف و متفاوت از صدور مجوزات قانوني تلقي مي گردد و مجوزات قائم بر رسيدگي، كارشناسي، استعلام و تشخيص و مكاتبه مستقل دستگاه ذيصلاح مي باشد . علاوه بر آن به استناد تبصره 3 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب: «ايجاد هر نوع اعياني و حفاري و دخل و تصرف در بستر رودخانه ها و انهار طبيعي و كانال هاي عمومي و مسيل ها و مرداب و بركه هاي طبيعي و همچنين در حريم قانوني سواحل درياها و درياچه ها اعم از طبيعي و يا مخزني ممنوع است مگر با اجازه وزارت نيرو» و اجازه در اين ماده قانوني دائر بر صدور مجوز انحصاري وزارت نيرو است نه اطلاق امضاء صورتجلسه در معناي صدور مجوز . همچنين مكاتبه شماره 2953 / 3 / 1 مورخ 3 /9 /1398 معاون قضائي رئيس كل در امور اجتماعي و پيشگيري از وقوع جرم استان گيلان و دبير شوراي حفظ حقوق بيت المال نيز دائر بر غيرقانوني بودن اين دستورالعمل بوده كه با توجه به حجم گسترده برداشت هاي شن و ماسه از رودخانه هاي استان به دليل اجراي دستورالعمل معترض عنه، صادر شده است خود شاهدي بر مدعاي خلاف قانون بودن آن است . علاوه بر آن توجه به مكاتبات مقامات كشوري از جمله مديرعامل شركت مديريت منابع آب كشور به شماره 97 / 100 / 21326 مورخ 8 /10 /1397 و پي نوشت معاون اول رئيس جمهور طي مكاتبه شماره 29372 مـورخ 12 /3 /1398 به اين شرح: «جناب آقاي سالاري ) استاندار گيلان ( با توجه به نظرات اصلاحي وزارت نيرو اقدام لازم بنماييد . نتيجه را اعلام كنيد .» و نيز مكاتبه شماره 68197 مورخ 4 /6 /1398 معاون هماهنگي پيگيري هاي ويژه و خدمات مديريت دفتر رئيس جمهور به وزير نيرو به اين شرح كه: « ... دستور فرماييد شيوه نامه اجراي طرح مذكور بازبيني، اصلاحات لازم اعمال و نتيجه را اعلام نمايند» كه همه اين موارد خود مبين انحراف اين دستورالعمل از موازين قـانوني و قرائني روشن بر مغايرت هاي قانوني و شرعي اين شيوه نامه مي باشد . مبناي وجود عبارت ساماندهي، مبتني بر تنظيم و تنسيق است كه به طور بديهي در طول فرايند زماني امكان پذير خواهد بود و چارچوب هاي موضوع شكايت نيز مبتني بر آن است لذا اين موضوع با اقتضاء اقدام در زمان بحران كه مبتني بر اضطرار است متفاوت مي باشد و اگر چنين فرض شود كه به دليل پيشگيري از وقوع بحران ) و نه در زمان وقوع بحران ( وظايف و اختيارات قانوني دستگاه ها و شوراها و كارگروه هاي ديگر، با مصوبات و اقدامات اين شورا، كأن لم يكن مي گردد، اين موضوع خلاف قاعده نظم عمومي و موجب تداخل وظايف و اقدامات خواهد بود . زيرا اختيارات شوراي هماهنگي مديريت بحران محدود به بحران و با در نظر گرفتن ساير قوانين است و نه با كأن لم يكن كردن آن و نيز تصميمات و اقدامات پيشگيرانه از بحران نيز بايد در قالب چارچوب هاي قانوني آن انجام شود . بنابراين حتي اگر اين مصوبه منبعث از شوراي هماهنگي مديريت بحران استان نيز مي بود نمي بايست با قوانين و مقررات منافات داشته باشد و موجب اضرار به بيت المال، تضييع فرصت برابر و تضييع حقوق دولتي گردد . لازم به ذكر است كه در مقدمه اين دستورالعمل يكي از اهداف اين دستورالعمـل: «شفـاف و ساده سازي برداشت مصـالح از رودخانه هاي استان و نيز مصب رودخانه هاي منتهـي به تالاب ها و دريا و ورودي تالاب ها با اجراي طرح هاي ساماندهي»، درج گرديده كه خود بازگو كننده جنبه هاي غيربحراني موضوع و اقدام در راستاي تسهيل برداشت مصالح رودخانه اي با ناديده گرفتن برخي فرايندهاي قانوني مي باشد . » متن شيوه نامه مورد شكايت به شرح زير مي باشد : " «شيوه نامه ساماندهي و كنترل سيلاب رودخانه استان» ...... ماده4ـ طرح ساماندهي بر اساس محدوده هاي نيازمند ساماندهي و داراي ظرفيت برداشت مصالح، مي تواند توسط متقاضيان ) اعم از دستگاه هاي ذيربط يا بخش خصوصي متقاضي رأساً ( ارائه گردد . در اين صورت نيز، تقاضاي متقاضيان به ترتيب اولويت هاي مذكور در دستورالعمل ) انواع اول ، دوم، سوم ( توسط شركت آب منطقه اي بررسي و در صورت «تأييد» يا «اصلاح و تأييد » ) با توافق ( ، قرارداد اجراي طرح ساماندهي منعقد مي گردد . در صورت عدم تأييد يا مخالفت طرح ساماندهي پيشنهادي متقاضي، با درخواست وي، موضوع براي حل اختلاف، توسط معاونت عمراني استانداري ضمن دعوت از طرفين دستگاه هاي ذيربط و متخصصين ذيصلاح طرح و اتخاذ تصميم مي شود . تصميم متخذه براي طرفين لازم الاجرا است . ...... ماده9ـ در خصوص آن دسته از واحدهاي توليد شن و ماسه كه در نواحي پيراموني آنها، طبق برآورد شركت سهامي آب منطقه اي استان در وضع موجود و پيش بيني سنوات آتي، آورد و مصالح كافي وجود ندارد و برداشت آنها از بستر و حريم روخانه فاقد توجيه فني است، اداره كل صنعت، معدن و تجارت مكلـف است نسبت به ابطال مجـوز بهره برداري آن واحد اقدام نمايد و شركت سهامي آب منطقه اي نيز نسبت به رفع تصرف آنها از بستر و حريم اقدام مي نمايد . در صورت اعتراض اداره كل صنعت، معدن و تجارت در مورد تشخيص شركت سهامي آب منطقه اي معاونت عمراني استانداري، مرجع حل اختلاف خواهد بود . ....... ماده14ـ ساماندهي رودخانه ها و استفاده از مصالح حاصله در طرح ها، برنامه ها و پروژه هاي شهـرستاني با رويكرد مديريت بحران و كاهش مخاطرات و خسارت هاي ناشي از سيل، با درخواست متقاضيان مذكور در ماده 15 در«كارگروه شهرستاني ساماندهي رودخانه ها» با تركيب زير رسيدگي و اتخاذ تصميم مي گردد؛ 1ـ فرماندار و در غياب وي معاون عمراني ـ به عنوان رئيس كارگروه 2ـ مدير آب منطقه اي در شهرستان ـ به عنوان دبير و مسئول اجرا 3ـ رئيس دادگستري يا دادستان شهرستان 4ـ نماينده بازرسي استان 5 ـ رئيس اداره اطلاعات شهرستان 6 ـ رئيس اداره صنعت ، معدن و تجارت شهرستان 7ـ رئيس اداره حفاظت محيط زيست شهرستان 8 ـ رئيس بنياد مسكن شهرستان 9ـ رئيس راهداري و حمل و نقل جاده اي شهرستان 10ـ رئيس اداره منابع طبيعي شهرستان 11ـ نماينده شهرداران شهرستان ....... ماده19ـ در اجراي بند 5 ماده 43 قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران، مبني بر : « در مواردي كه به دليل بهره برداري از معادن و فعاليت هاي صنايع معدني، خسارت هايي به اهالي ساكن در منطقه و بخش كشاورزي آنها برسد، علاوه بر عوارض آلايندگي، با تصويب شوراي معادن استان تا يك درصد (1%) فروش آنها، پس از واريز به خزانه معين استان نزد خزانه داري كل كشور به جبران خسارت هاي مذكور و در صورت وارد شدن آسيب هاي عمومي، به فعاليت هاي بهداشتي، درماني و عمراني مورد نياز منطقه درگير اختصاص مي يابد . » عوايد حاصل از ماده فوق توسط اداره كل صنعت، معدن و تجارت استان و بنا به تشخيص كميته برنامه ريزي شهرستان، صرف امور توسعه زير بناهاي شهرها و روستاهاي همان شهرستان ) با اولويت شهر و روستاي همجوار محل برداشت ( مي شود . ـ رئيس كل دادگستري استان / بازرس كل استان / فرمانده سپاه قدس استان / مدير كل ديوان محاسبات / مديركل اطلاعات استان / مديركل صنعت، معدن و تجارت استان / رئيس سازمان جهاد كشاورزي / مديرعامل شركت آب منطقه اي استان / مدير كل منابع طبيعي استان / مديركل حفاظت محيط زيست استان / مديـركل راهـداري و حمل و نقل جاده اي استان / مديـركل راه و شهرسازي استان . ـ استاندار گيلان " در خصوص ادعاي مغايرت با شرع، قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102 / 28645ـ 13 /9 /1400 اعلام كرده است : " موضوع كل شيوه نامه ساماندهي و كنترل سيلاب رودخانه هاي استان گيلان با ابلاغيه شماره 97 / 80 / 1 / 6275الف ـ 2 /10 /1397 استانداري گيلان، در جلسه مورخ 13 /8 /1400 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت كه به شرح ذيل اعلام نظر مي گردد : ـ در ماده4، اگر مقصود از اطلاق عبارت ماده، اسقاط لزوم مزايده و شبه آن است، در مواردي كه غبطه واگذاري انفال در به كار گرفتن مزايده باشد، خلاف شرع است . در ماده9، عدم لزوم جبران خسارات لازم التدارك وارده كه از اطلاق تمامي عبارات اين ماده استظهار مي شود، خلاف شرع شناخته شد . ماده15، مبنياً بر ايراد ماده 4 خلاف شرع شناخته شد . ماده19، از اين جهت كه جبران خسارت مجوز وارد كردن ضرر نيست و همچنين در مواردي كه ضرري وارد شده يا مصلحت ملزمه اي وجود دارد، اطلاق تحديد به اختصاص يك درصد فروش آنها براي جبران خسارت، خلاف شرع شناخته شد . علاوه بر موارد فوق تصويب مصوبه مورد شكايت منوط به صلاحيت قانوني مرجع وضع است كه تشخيص آن با ديوان عدالت اداري است؛ همچنان كه تشخيص موارد مغايرت قانوني مورد ادعا در پرونده نيز بر عهده آن ديوان است ." نظر به اينكه قبلاً شكايتي به خواسته ابطال شيوه نامه مزبور از جهت مغايرت با قانون، در ديوان عدالت اداري مطرح گرديده بود كه هيأت تخصصي اراضي، شهرسازي ديوان عدالت اداري در مقام رسيدگي به آن به موجب آراي شماره 9809970906010721 و 9809970906010722ـ 17 /10 /1398 رأي به رد شكايت صادر نموده، لذا از جهت مغايرت شيوه نامه با قانون، قرار رد شكايت به شماره 140109970905810466 ـ 30 /3 /1401 صادر گرديد . «رسيدگي به ابطال شيوه نامه از جهت مغايرت با شرع در دستور كار هيأت عمومي قرار گرفت . » هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 21 /4 /1401 به رياست معاون قضايي ديوان عدالت اداري در امور هيأت عمومي و با حضور معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . رأي هيأت عمومي قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102 / 28645ـ 13 /9 /1400 در رابطه با جنبه شرعي شيوه نامه ساماندهي و كنترل سيلاب رودخانه هاي استان گيلان ) موضوع ابلاغيه شماره 97 / 80 / 1 / 6275 / الف مورخ 2 / 10 / 1397 استانداري گيلان) اعلام كرده است كه: «در ماده 4، اگر مقصود از اطلاق عبارات ماده، اسقاط لزوم مزايده و شبه آن است، در مواردي كه غبطه واگذاري انفال در به كار گرفتن مزايده باشد، خلاف شرع است . در ماده9، عدم لزوم جبران خسارات لازم التدارك وارده كه از اطلاق مقامي (تمامي) عبارات اين ماده استظهار مي شود، خلاف شرع شناخته شد . ماده 15 مبنياً بر ايراد ماده 4 خلاف شرع شناخته شد . ماده 19 از اين جهت كه جبران خسارت مجوز وارد كردن ضرر نيست و همچنين در مواردي كه ضرري وارد شده يا مصلحت ملزمه اي وجود دارد، اطلاق تحديد به اختصاص يك درصد فروش آنها براي جبران خسارت، خلاف شرع شناخته شد . علاوه بر موارد فوق تصويب مصوبه مورد شكايت منوط به صلاحيت قانوني مرجع وضع است كه تشخيص آن با ديوان محترم عدالت اداري است، همچنانكه تشخيص موارد مغايرت قانوني مورد ادعا در پرونده نيز بر عهده آن ديوان محترم است . » بنابراين با توجه به حكم مقرر در تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 مبني بر لزوم تبعيت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري از نظر فقهاي شوراي نگهبان درخصوص جنبه شرعي مقررات اجرايي، مواد مدنظر فقهاي شوراي نگهبان از شيوه نامه مورد شكايت، در حد مقرر در نظريه فقهاي شوراي نگهبان، خلاف شرع بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13، 84 و 87 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري معاون قضايي ديوان عدالت اداري ـ مهدي دربين