نظر مشورتي 7/1403/262 مورخ 1403/07/24 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : گاهي در كميسيون‌هاي موضوع ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، به‌رغم آنكه شهرداري به لحاظ رعايت موازين فني، بهداشتي و شهرسازي و عدم ضرورت قلع بنا، صدور حكم بر پرداخت جريمه را درخواست مي‌كند؛ اما كميسيون رأي بر تخريب و قلع بنا صادر مي‌كند؛ در بعضي موارد اجراي حكم امكانپذير نيست؛ مانند مواردي كه در خصوص بخش‌هايي از تخلفات صورت گرفته رأي به پرداخت جريمه صادر و پرداخت شده است؛ اجراي رأي در بخش تخريب و قلع بنا، عملاً موجب تخريب بخش‌هاي جريمه شده خواهد بود كه اين موضوع موجب نقض غرض از تعيين جريمه خواهد شد. از الفاظ و عبارات به كار رفته در تبصره‌هاي ماده 100 قانون شهرداري‌ مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي؛ از جمله تبصره‌هاي يك، 2، 3 و 5 اين ماده چنين مستفاد است كه تشخيص موارد رعايت موازين فني، بهداشتي و شهرسازي و عدم ضرورت قلع بنا و يا برعكس، به دليل فني و تخصصي بودن موضوع بر عهده شهرداري‌ها است و كميسيون ماده 100 قانون شهرداري به عنوان مرجعي شبه‌قضايي مبادرت به صدور رأي براي تعيين تكليف تخلف مي‌نمايد؛ بر اين اساس، به نظر مي‌رسد در صورت اعلام نظر شهرداري مبني بر رعايت موازين فني، بهداشتي و شهرسازي و عدم ضرورت قلع بنا موجبي براي صدور رأي به تخريب و قلع و قمع بنا وجود نداشته باشد و حتي در صورتي كه رأي تخريب و قلع و قمع بنا به لحاظ عدم رعايت اصول سه‌گانه فوق صادر شده باشد؛ اما مالك نسبت به رفع موانع اقدام كرده باشد و بر اثر تغييرات موازين شهرسازي، امكان اعمال جريمه وجود داشته باشد، منعي براي طرح مجدد موضوع در كميسيون ماده 100 قانون شهرداري وجود نداشته باشد. همچنان كه در بند «ت» تبصره 6 قانون بودجه كل كشور در سال 1402 و بندهاي 1، 2 و 3 ذيل آن امكان تبديل رأي تخريب به جريمه در صورت رعايت اصول سه‌گانه فني، بهداشتي و شهرسازي با تأييد شهرداري در خصوص آراي تخريب كميسيون ماده 100 تا پايان سال 1400 تجويز شده است. بنا به مراتب پيش‌گفته، خواهشمند است در خصوص جواز يا عدم جواز تبديل رأي به تخريب و قلع و قمع به پرداخت جريمه در فرض حصول شرايط فوق‌الذكر، اعلام نظر فرماييد. نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، صرف طرح پرونده از سوي شهرداري در كميسيون موضوع ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي و تقاضاي رسيدگي به تخلف به معناي الزام كميسيون به تبعيت از نظر شهرداري نيست. ثانياً، از مقررات قانون يادشده؛ بويژه ماده 100 اين قانون و تبصره‌هاي ذيل آن كه ناظر بر تخلفات ساختماني است، چنين مستفاد است كه شهرداري با وقوع تخلف در ساخت و ساز، موضوع را بر حسب نوع تخلف در كميسيون موضوع اين ماده مطرح مي‌كند كه مرجع رسمي و قانوني براي رسيدگي به اين تخلفات است. مطابق ماده يادشده نماينده شهرداري بدون حق رأي و صرفاً براي اداي توضيح در كميسيون حضور دارد و تشخيص و انطباق تخلفات اعلامي از سوي شهرداري با قانون بر اساس تبصره‌هاي ماده يادشده بر عهده كميسيون به عنوان مرجعي مستقل است؛ بر اين اساس و از آنجا كه مقررات ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي از قواعد آمره است، شهرداري مكلف به اجراي آراي كميسيون يادشده مي‌باشد و نمي‌تواند به جهات مذكور در فرض استعلام؛ از جمله نظر بر تخريب نداشتن، از اجراي رأي خودداري كند. ثالثاً، برخلاف آنچه در فرض سؤال آمده است، حكم مقرر در بند «ت» تبصره 6 قانون بودجه كل كشور در سال 1402 حكمي استثنايي است و به صورت مقطعي و محدود به دوره زماني خاص بوده و استثناء بر اصل مي‌باشد و نمي‌توان از اين حكم براي تجويز تبديل رأي قلع و قمع بنا به جريمه؛ در ديگر فروض مد نظر شهرداري؛ از جمله موارد مذكور در استعلام، اخذ ملاك نمود.