نظر مشورتي 7/1402/441 مورخ 1402/07/04 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : وفق تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، شهرونداني‌ كه نياز به اخذ پروانه ساختماني دارند، ملزم به رعايت برهاي اصلاحي هستند و عموماً اين‌گونه پروانه‌ها در مناطقي صادر مي‌شود كه به‌رغم در مسير بودن املاك واقع در آن،‌ به دليل فقدان ضرورت اجراي طرح، شهرداري عمليات تعريض را انجام نداده است و پروانه ساختماني با تعريض صادر مي‌شود. پرسش اين است كه با توجه به عدم ضرورت اجراي طرح كه موجب مي‌شود لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 1358 با اصلاحات بعدي حاكم نباشد، آيا شهرداري در قبال تعريض و اعمال تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداري بايد وجهي به متقاضي پروانه ساختماني (مالك) پرداخت كند؟ به عبارت ديگر، آيا عقب‌نشيني موضوع تبصره 6 ماده 100 قانون يادشده و اعمال بر اصلاحي از سوي متقاضي پروانه ساختماني، مستلزم پرداخت وجه در قبال تعريض است و يا آن‌كه به سبب عدم پيش‌بيني اعتبار براي اجراي طرح از سوي شهرداري، مالك مستحق دريافت وجه در قبال رعايت عقب‌نشيني نمي‌باشد؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، به موجب تبصره 6 (اصلاحي 1358) ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، مالكين موظفند هنگام نوسازي بر اساس پروانه ساختمان و طرح¬هاي مصوب، رعايت برهاي اصلاحي را بنمايند. بر اين اساس، هر چند رعايت برهاي اصلاحي تكليفي قانوني است؛ اما مالك نسبت به قسمتي از ملك كه به واسطه رعايت بر اصلاحي احداث بنا نكرده است، همچنان مالك است و تا زماني كه شهرداري مبادرت به اجراي طرح و تملك آن ننمايد، مالكيت مالك نسبت به آن به قوت خود باقي است؛ زيرا، مالكيت اشخاص محترم و اعمال حقوق مالكانه در زمره حقوق قانوني مالك است و صرف اينكه مالكي مبادرت به نوسازي و اعمال عقب¬نشيني جهت اجراي طرح شهرداري بنمايد، از موجبات اسقاط حقوق مالكانه وي براي مطالبه بهاي بخش واقع شده در طرح و يا دريافت معوض آن نمي¬باشد؛ بر اين اساس، سند مالكيت آن قسمت از ملك كه داخل در طرح شهرداري قرارگرفته، همچنان به نام مالك است و خارج كردن آن از مالكيت مالك، مستلزم پرداخت بهاي روز و يا تحويل معوض است. ثانياً، همان‌گونه كه آورده شد، اقدامات مالكانه شهرداري نسبت به قسمت باقيمانده از ملك، منوط به موافقت مالك و يا پرداخت بهاي آن است؛ اما تا زماني كه شهرداري طرح تملك را اجرايي نكند، الزامي در پرداخت بهاي آن قسمت از ملك و تملك آن ندارد. ثالثاً، چنانچه شهرداري¬ بدون آن‌كه مالك در صدد احداث بنا و نوسازي باشد، قصد اجراي طرح و تعريض برهاي اصلاحي تعريف شده در طرح¬هاي مصوب را داشته باشد، در اجراي قوانين تملكي حاكم؛ از جمله لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 1358 با اصلاحات و الحاقات بعدي و قانون نحوه تقويم ابنيه، املاك و اراضي مورد نياز شهرداري‌ها مصوب 1370 با اصلاحات بعدي، حسب مورد مكلف به پرداخت بهاي روز يا تحويل معوض است.