راي شماره 2679 ديوان عدالت اداري در خصوص قرارداد موقت كارگري در بند 1 قسمت (ب) بخشنامه شماره 379599 مورخ1399/9/25 سازمان اداري واستخدامي كشور و عبارت تبديل قرار موقت كارگران به قرارداددائم درتبصره 1 همان بخشنامه ازتاريخ تصويب ابطال شد

شماره ۰۰۰۰۴۴۵ – 16 /11 /1400 بسمه تعالي جناب آقاي اكبرپور رئيس ھيأت مديره و مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمھوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي ھيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 14000997090 ۵ 81 ۲۶۷۹ مورخ 14 /10 /1400 با موضوع « عبارت « قرارداد موقت كارگري » در بند ( ۱ ) قسمت ( ب ) بخشنامه شماره ۳۷۹۵۹۹ مورخ 2 ۵ / ۹ / ۱۳۹۹ سازمان اداري و استخدامي كشور و عبارت « تبديل قرار موقت كارگران به قرارداد دائم » در تبصره ( ۱ ) همان بخشنامه از تاريخ تصويب ابطال شد .» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد . مديركل ھيأت عمومي و ھيأتھاي تخصصي ديوان عدالت اداري – يدالله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه : 14 / ۱۰ / ۱۴۰۰ شماره دادنامه : ۲۶۷۹ شماره پرونده : ۰۰۰۰۴۴۵ مرجع رسيدگي : هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي : آقاي مهدي دلبري موضوع شكايت و خواسته : ابطال عبارت ( موقت ) از بند ۱ قسمت ( ب ) و تبصره ۱ بخشنامه شماره ۳۷۹۵۹۹ ـ 2 ۵ / ۹ / ۱۳۹۹ سازمان اداري و استخدامي كشور گردش كار : شاكي به موجب دادخواستي ابطال عبارت ( موقت ) از بند ۱ قسمت ( ب ) و تبصره ۱ بخشنامه شماره ۳۷۹۵۹۹ ـ 2 ۵ / ۹ / ۱۳۹۹ سازمان اداري و استخدامي كشور را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام كرده است كه : " به استحضار مي ‌رساند در پي ابلاغ قانون استفساريه بند ( و ) ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران مصوب 27 / ۷ / ۱۳۹۹ سازمان اداري و استخدامي كشور دستورالعمل اجرايي قانون استفساريه تبديل وضعيت ايثارگران را طي بخشنامه شماره ۳۷۹۵۹۹ ـ 2 ۵ / ۹ / ۱۳۹۹ به كليه دستگاه‌ هاي اجرايي مشمول قانون برنامه پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران ابلاغ نموده است . ليكن علي رغم تصريح قانون استفساريه بند ( و ) ماده ۴۴ قانون برنامـه پنجم توسعه كه اشعار مي ‌دارد : « آيا دولت موظف است افراد مشمول ماده ۲۱ قانون جامع خدمات ‌رساني به ايثارگران و اصلاحات و الحاقات بعدي آن كه در زمان حاكميت قانون برنامه پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران مصوب 2 ۵ / ۱۰ / ۱۳۸۹ به صورتي غير از استخدام رسمي به كارگيري شده‌ اند را بر اساس شرايط مندرج در بند ( و ) ماده ۴۴ قانون مذكور ( قانون برنامه پنجساله پنجم ) و اصلاحات بعدي آن به صورت رسمي به استخدام درآورد .» پاسخ : بلي . سازمان برخلاف نظر قانونگذار مبني بر لزوم استخدام رسمي مشمولين، حكم به تبديل به قرارداد كارگري دائم براي قسمتي از مشمولين صادر و در بند ۱ قسمت ( ب ) دستورالعمل نيز با قيد كلمه ( موقت ) در عبارت ( قرارداد موقت كارگري ) برخلاف قانون ياد شده فوق و نيز بر خلاف بند ۲ نظريه مشورتي شماره 200 / ۶۹۴۴ /230 / ۹۰۰۰ ـ 16 / ۹ / ۱۳۹۹ معاونت حقوقي، پيشگيري و پژوهش ديوان عدالت اداري، سازمان اقدام به محدود كردن دامنه شمول و حذف قسمتي از ايثارگران به كارگيري شده وفق ماده ۱۲۴ قانون مديريت خدمات كشوري داراي قرارداد مستقيم غيرموقت ( دائم ) كارگري با دستگاه‌ هاي اجرايي مربوط برخلاف قوانين و خارج از حدود اختيارات سازمان نموده است . در اين خصوص به عرض مي‌ رساند به استناد نص صريح قسمت اخير قانون استفساريه بند ( و ) ماده ۴۴ برنامه پنجم توسعه كشور كه اشعار مي ‌دارد «... به صورت رسمي به استخدام درآورد » قانونگذار دولت را مكلف به استخدام رسمي كليه مشمولين قانون استفساريه ياد شده ( به كارگيري شده غير از استخدام رسمي ) نموده است كه با توجه به تعريف استخدام وفق ماده ۴۵ قانون مديريت خدمات كشوري، استخدام صرفاً شامل به كارگيري نيرو به صورت پيماني و رسمي مي ‌باشد كه رأي وحدت رويه شماره ۹۲ ـ 27 / ۱ / ۱۳۹۸ هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شرح «... با توجه به ماده ۴۵ قانون مديريت خدمات كشوري كه وضعيت استخدامي را صرفاً شامل نيروهاي پيماني و رسمي مي ‌داند ...» مويد اين موضوع مي‌ باشد و نيز بر اساس رأي وحدت رويه ۶۶۹ ـ 11 / ۴ / ۱۳۹۸ هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به كارگيري نيرو به شرح زير بيان گرديده است . « ب ـ اولاً : بر اساس ضوابط و مقررات استخدامي ( از جلمه مواد ۳۲ و تبصره‌ هاي آن ۴۷، ۵۲، ۹۵ و ۱۲۴ قانون مديريت خدمات كشوري ) به كارگيري نيرو مفهومي عـام داشته و شامل كليه مواردي مي ‌شود كه دستگاه فردي را مستقيماً جهت انجام وظايف و مأموريت‌ هاي خود به خدمت گرفته باشد . ليكن استخدام به موجب مواد ۴۵ و ۴۶ قانون مديريت خدمات كشوري صرفاً شامل به كارگيري نيرو به صورت پيماني و رسمي اعم از آزمايشي و قطعي مي ‌باشد و لذا به خدمت گرفتن افراد به صورت قراردادي هرچند به كارگيري محسوب مي‌ شود ليكن براي فرد وضعيت استخدامي ايجاد نمي‌ كند ...» خاطر نشان مي‌ سازد دايره ايثارگران مشمول قانون استفساريه نيز به وضوح در قسمت ابتدايي بند ۲ نظريه شماره 200 / ۶۹۴۴ /230 / ۹۰۰۰ ـ 16 / ۹ / ۱۳۹۹ معاونت حقوقي، پيشگيري و پژوهش ديوان عدالت اداري ( ابلاغي سازمان اداري و استخدامي كشور به شماره ۳۷۸۶۷۲ ـ 19 / ۹ / ۱۳۹۹ به كليه دستگاه‌ هاي اجرايي ) به شرح ذيل بيان گرديده است . « ۲ـ ايثارگران مشمول استفساريه كساني هستند كه به غير از وضعيت استخدام رسمي توسط دستگاه‌ هاي اجرايي به كارگيري شده ‌اند كه با توجه به قانون مديريت خدمات كشوري صرفاً شامل مستخدمين پيماني موضوع بند ( ب ) ماده ۴۵ قانون مديريت خدمات كشوري، كارمندان قراردادي موضوع تبصره ماده ۳۲ و نيروهاي كارگري موضوع ماده ۱۲۴ قانون مورد اشاره و كاركنان داراي وضعيت مشابه در ساير دستگاه‌ هاي اجرايي خارج از شمول قانون مديريت خدمات كشوري مي ‌گردد ...» كه در خصوص نيروهاي كارگري به عرض مي ‌رساند در ماده ۷ قانون كار و تبصره ۱ و ۲ آن تعريف قرارداد كار و تقسيم آن از نظر مدت به دو شكل موقت و غيرموقت ( دائم ـ حسب تبصره ۲ ) بيان گرديده است و بر اساس موارد فوق الذكر به ويژه قانون مديريت خدمات كشوري و قانون كار، قرارداد دائم ( غير موقت ) كارگري نيز نوعي به كارگيري نيرو تلقي شده ليكن از انواع استخدام به ويژه استخدام رسمي محسوب نمي ‌گردد . عليهذا عليرغم موارد اشاره شده فوق متاسفانه سازمان اداري و استخدامي كشور در تبصره ۱ دستورالعمل ابلاغي برخلاف حكم قسمت اخير قانون استفساريه مورد بحث دال بر تبديل وضع به استخدام رسمي مشمولين، حكم به تبديل وضع به قرارداد دائم صادر نموده است و در بند ۱ قسمت ( ب ) دستورالعمل با بيان كلمه « موقت » در عبارت « قرارداد موقت كارگري » سازمان اداري و استخدامي كشور در عمل اقدام به تحديد دامنه قانوني شمول ايثارگران مربوط و به عبارتي حذف ايثارگران داراي قرارداد غيرموقت ( دائم ) كارگري موضوع تبصره ۲ ماده ۷ قانون كار كه خود از نيروهاي به كارگيري شده غير رسمي ( موضوع ماده ۱۲۴ قانون مديريت خدمات كشوري ) محسوب مي ‌گردند نموده است . لذا به استناد ماده ۱۲ قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري از آن هيأت عاجزانه درخواست بررسي موضوع و ابطال و حذف عبارت « موقت » از بند ۱ قسمت ( ب ) و تبصره ۱ بخشنامه ۳۷۹۵۹۹ سازمان اداري و استخدامي كشور در راستاي رفع تبعيض، حذف رويه و محدوديت اعمالي غيرقانوني و خارج از حدود اختيارات سازمان اداري و استخدامي كشور را داشته و ضمناً به منظور جلوگيري از تضييع حقوق اشخاص مشمول درخواست تصري ابطال به زمان تصويب مصوبه را به استناد ماده ۱۳ قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري به حضور تقديم مي ‌دارد . " متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است : بخشنامه شماره ۳۷۹۵۱۹ ـ 2 ۵ / ۹ / ۱۳۹۹ سازمان اداري و استخدامي كشور : " بخشنامه به كليه دستگاه‌ هاي اجرايي مشمول قانون برنامه پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران پيرو ابلاغ « قانون تفسير بند ( و ) ماده ۴۴ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران » از سوي رياست جمهوري ( موضوع ابلاغيه شماره ۹۱۶۹۸ ـ 1 ۵ / ۸ / ۱۳۹۹ ) و با توجه به سوالات و استعلاماتي كه از سوي دستگاه‌ هاي اجرايي در خصوص نحوه صدور احكام رسمي مشمولين قانون مذكور به عمل مي‌ آيد، ضمن ارسال تصويب بند ( و ) ماده ۴۴ قانون مذكور و اصلاحات بعدي آن به منظور ايجاد هماهنگي و وحدت رويه در بين دستگاه‌‌ هاي اجرايي در خصوص موضوع مذكرو موارد ذيل براي اجرا ابلاغ مي ‌گردد : ............... ب ـ با توجه به تصريح و تأكيد قانون استفساريه صدرالذكر مبني بر اقدام بر اساس شرايط مندرج در بند ( و ) ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه و اصلاحات بعدي آن، ضروري است دستگاه ‌هاي اجرايي، اطلاعات و مستندات ايثارگري مشمول استفساريه مذكور را كه در زمان اعتبار قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه، وفق ضوابط و مقررات مربوط به صورت غير از استخدام رسمي در دستگاه ‌هاي اجرايي داراي حكم كارگزيني يا قرارداد مستقيم با دستگاه بوده ‌اند را با رعايت شرايط زير در سامانه كارمند ايران بارگذاري و ارسال نمايند تا اقدام لازم نسبت به صدور شماره مستخدم براي افراد واجد شرايط به عمل آيد : 1 ـ كارمند در زمان اجراي قانون برنامه پنجم توسعه كشور ( تا تاريخ 29 / ۱۲ / ۱۳۹۵ ) در يكي از حالات غيررسمي ( پيماني، قرارداد كار معين يا مشخص، قرارداد موقت كارگري در دستگاه ‌هاي اجرايي مشمول قانون مديريت خدمات كشوري و عناوين مشابه در ساير دستگاههاي اجرايي خارج از شمول قانون مديريت خدمات كشوري و يا دستگاه‌ هاي داراي مقررات استخدامي خاص ) با دستگاه اجرايي قرارداد مستقيم داشته و يا براي وي حكم كارگزيني توسط دستگاه صادر شده باشد . ۲ـ در حال حاضر فرد يا دستگاه اجرايي مربوطه در يكي از حالات مندرج در بند يك، رابطه استخدامي يا به كارگيري داشته باشد . ۳ـ پست بلاتصدي در تشكيلات تفصيلي دستگاه براي انتصاب افراد وجود داشته باشد ( در صورت عدم وجود پست بلاتصدي مناسب براي افراد مشمول، دستگاه اجرايي مي ‌تواند از طريق « سامانه ملي مديريت ساختار دستگاه‌ هاي اجرايي كشور » نسبت به پيشنهاد تغيير عناوين پستهاي سازماني اقدام نمايد .» ۴ـ ايثارگر مشمول، براي انتصاب در پست ‌هاي مشاغل تخصصي پيشنهادي دستگاه، داراي شرايط احراز شغل مربوط از حيث مدرك تحصيلي باشد . ۵ ـ صلاحيت فرد براي استخدام رسمي قطعي به تاييد گزينش رسيده باشد . تبصره ۱ ـ نيروهاي ايثارگري كه به صورت قرارداد موقت بر اساس قانون كار در دستگاه ‌هاي اجرايي به كارگيري شده‌ اند ( اعم از اينكه كل كاركنان دستگاه متبوع و يا بخشي از آنها مشمول قانون كار باشند ) در چارچوب قانون كار جمهوري اسلامي ايران به قرارداد دائم تبديل وضع مي ‌يابند . " علي رغم ابلاغ دادخواست و ضمائم آن به سازمان اداري و استخدامي كشور تا زمان رسيدگي به پرونده در جلسه هيأت عمومي، پاسخي از آن سازمان واصل نشده است . هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 14 / ۱۰ / ۱۴۰۰ با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . رأي هيأت عمومي اولاً : براساس ماده ۲۱ قانون جامع خدمات ‌رساني به ايثارگران اصلاحي مصوب 14 / ۱۲ / ۱۳۹۵ : « كلّيه دستگاههاي موضوع ماده ۲ اين قانون مكلّفند حداقل بيست و پنج درصد از نيازهاي استخدامي و تأمين نيروهاي مورد نياز خود را اعم از رسمي، پيماني، قراردادي، شركتي كه وفق ضوابط و مجوزهاي مربوط و جايگزيني نيروهاي خروجي خود اخذ مي ‌‌نمايند، به خانواده‌‌ هاي شاهد، جانبازان و آزادگان، همسر و فرزندان شهدا و جانبازان بيست و پنج درصد و بالاتر، فرزندان و همسران آزادگان يك‌ سال و بالاي يك‌ سال اسارت، اسرا و خواهر و برادر شاهد اختصاص دهند و پنج درصد سهميه استخدامي را نيز به رزمندگان با سابقه حداقل شش ماه حضور داوطلبانه در جبهه ‌ها و همسر و فرزندان آنها و فرزندان جانبازان زير بيست و پنج درصد و آزادگان كمتر از يك سال اسارت اختصاص دهند .» ثانياً : براساس بند ( و ) ماده ۴۴ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران مصوب 18 / ۱۱ / ۱۳۹۰ : « كلّيه دستگاهها مكلّفند در چهارچوب سهميه استخدامي و جايگزيني نيروهاي خروجي خود حداقل بيست و پنج درصد نيازهاي استخدامي خود را از ميان جانبازان و آزادگان فاقد شغل و فرزندان و همسران شهدا و جانبازان بيست و پنج درصد و بالاتر و فرزندان و همسران آزادگان يك سال و بالاي يك سال اسارت، معرفي شده از سوي بنياد شهيد و امور ايثارگران با رعايت سقف مقرر در اين بند تأمين و به استخدام آنان از محل مجوزهاي مربوط و پستهاي بدون متصدي اقدام نمايند و پنج درصد سهميه استخدامي را نيز به رزمندگان با سابقه حداقل شش ماه حضور داوطلبانه در جبهه‌ ها و همسر و فرزندان آنان و فرزندان جانبازان زير بيست و پنج درصد و آزادگان كمتر از يك سال اسارت و خواهران و برادران شهدا اختصاص دهند . در مواردي كه نياز به تخصص دارد، رعايت شرايط علمي الزامي است .» ثالثاً : برمبناي قانون تفسير بند ( و ) ماده ۴۴ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران مصوب 27 / ۷ / ۱۳۹۹، دولت موظّف است افراد مشمول ماده ۲۱ قانون جامع خدمات ‌رساني به ايثارگران مصوب 3 / ۴ / ۱۳۸۶ و اصلاحات و الحاقات بعدي آن را كه در زمان حاكميت قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران مصوب 2 ۵ / ۱۰ / ۱۳۸۹ به‌ صورتي غير از استخدام رسمي به كارگيري شده‌ اند، براساس شرايط مندرج در بند « و » ماده ۴۴ قانون مذكور ( قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران ) و اصلاحات بعدي آن به صورت رسمي به استخدام درآورد . رابعاً : براساس ماده ۷ قانون كار مصوب سال ۱۳۶۹ نيز : « قرارداد كار عبارت است از قرارداد كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق ‌السعي كاري را براي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي ‌دهد » و برمبناي ماده فوق، قرارداد كار اعم است از قرارداد موقت و قرارداد دائم . خامسا : ً براساس ماده ۴۵ قانون مديريت خدمات كشوري مصوب سال ۱۳۸۶ حالات استخدامي به طور كلّي عبارتند از رسمي و پيماني و قانونگذار با عنايت و اطلاع از اين امر، امكان تبديل وضعيت را در بند « و » ماده ۴۴ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران مصوب 18 / ۱۱ / ۱۳۹۰ به تمامي حالات به ‌كارگيري افراد در دستگاههاي دولتي اعم از استخدام پيماني، شركتي، كار معين و قرارداد كار اعم از موقت و دائم تعميم و تسري داده و اين حكم منحصر به حالات استخدامي نيست . بنا به مراتب فوق و با عنايت به اينكه در بند ۱ قسمت ( ب ) بخشنامه شماره ۳۷۹۵۹۹ ـ 2 ۵ / ۹ / ۱۳۹۹ سازمان اداري و استخدامي كشور، با استفاده از واژه ( قرارداد موقت كارگري ) حكم مندرج در بند ( و ) ماده ۴۴ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران مصوب 18 / ۱۱ / ۱۳۹۰ و قانون تفسير بند مذكور مصوب 27 / ۷ / ۱۳۹۹ تضييق و محدود گرديده و اين امر موجب تضييع حقوق افراد داراي قرارداد كار دائم با دستگاههاي اجرايي در برخورداري از امكان تبديل وضعيت به استخدام رسمي شده است و در تبصره ۱ بخشنامه مذكور نيز برخلاف حكم مقنن به تبديل قرارداد موقت كارگران به قرارداد دائم به جاي استخدام رسمي اين افراد تصريح شده است، بنابراين بند ۱ قسمت ( ب ) و تبصره ۱ بخشنامه معترض‌ عنه خارج از حدود اختيار مرجع صادركننده و خلاف قانون است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال ۱۳۹۲ از تاريخ تصويب ابطال مي ‌شود . رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ حكمتعلي مظفري