رأي شماره 1649363 هيأت تخصص كار، بيمه و تأمين اجتماعي ديوان عدالت اداري با موضوع: رد شكايت ابطال ماده 5 شيوه نامه مشترك دستورالعمل موضوع ماده 148 قانون كار به شماره 10600 مورخ 1402/1/27

هيأت تخصصي كار، بيمه و تأمين اجتماعي * شماره پرونده: هـ ت/ 0200642 شماره دادنامه سيلور: 140331390001649363 - تاريخ : 14/07/1403 * شاكي: آقاي سعيد كنعاني * طرف شكايت: 1ـ وزارت تعاون، كار و رفاه اجتماعي ـ سازمان تأمين اجتماعي * موضوع شكايت و خواسته: ابطال ماده 5 شيوه نامه مشترك دستورالعمل موضوع ماده 148 قانون كار به شماره 10600 مورخ 27/1/1402 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت 1ـ وزارت تعاون، كار و رفاه اجتماعي ـ سازمان تأمين اجتماعي به خواسته فوق الذكر به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد : با توجه به ممنوعيت به كارگيري افراد زير 15 سال به عنوان كارگر وفق ماده 79 قانون كار بديهي است اعمال و اجراي ماده 148 قانون كار در خصوص اشخاص مذكور از سوي مراجع حل اختلاف كار موضوعيت نخواهد داشت . * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت : با قطع نظر از اينكه تمام اشخاصي (فارغ از سن و سال) كه در برابر دريافت حقوق يا گرفتن مزد كار مي كنند به موجب بند الف ماده 4 قانون تأمين اجتماعي مشمول پرداخت حق بيمه و پوشش تامين اجتماعي هستند و همچنين با صرف نظر از اينكه در سراسر قانون تامين اجتماعي، حصر و محدوديتي از باب كمترين سن يا اينكه حداقل چند ساله باشند تا بتوانند در ليست بيمه اجباري قرار بگيرند وجود ندارد . ليكن اين مصوبه بدان علت كه به كارگيري و اشتغال افراد كمتر از 15 سال را موجب معافيت از پرداخت حق بيمه مي داند و با ايجاد مشوق مالي و بخشودگي بيمه اي كارفرمايان را به انجام تخلف ترغيب نموده و نتيجتاً به جذب كارگر كمتر از 15 سال سوق مي دهد درخور نقض است زيرا كارفرما از اعمال ماده148 قانون كار، مصون و در امان است . البته به موجب ماده176 قانون كار؛ كارفرمايي كه كارگر زير 15 سال را به كار مي گيرد بايد مازاد بر پرداخت حقوق و علاوه بر تأديه حق، مجازات هم شود، نه اينكه با مشوق مالي و بخشودگي، از انجام تكاليف مثل حق بيمه معاف گردد . مهمتر آنكه ماده176 قانون كار، اين افراد كمتر از 15 سال (موضوع ماده 79) را با عبارت «كارگر» خطاب قرار داده و پرداختي به آنان را «حقوق» ناميده است . مضافاً مستحضريد كه هر انجام دهنده كاري در قانون كار كارگر نام ندارد مثالاً در كار اجباري (ماده172) از عبارت «اجرت المثل» به جاي «حقوق» استفاده شده و اصلاً آنان را كارگر نمي داند ولي اشخاص موضوع ماده 79 قانون كمتر از 15 سال را «كارگر» ناميده و پرداختي به آنها را «حقوق» مي داند و كارفرماي متخلف را علاوه بر مجازات ملزم بر تاديه «حقوق» نموده است . لذا مصونيت از اعمال ماده 148 قانون كار و معافيت از پرداخت حق بيمه، تشويق و ستودن كارفرمايان خاطي است و نه تنها مجازات و بازدارنده نيست، بلكه در بردارنده صرفه اقتصادي و به منزله ترغيب و تقدير از كارفرماي متخلف است چرا كه با اعطاء معافيت از پرداخت حق بيمه، منفعت مالي هم نصيب كارفرما مي گردد . * در پاسخ به شكايت مذكور، مدير كل روابط كار، جبران خدمت و بيمه بيكاري به موجب لايحه شماره 237889 مورخ 10/11/1402 به طور خلاصه توضيح داده است كه : 1ـ شيوه نامه اجرايي موضوع دستورالعمل اداري ماده 148 قانون كار، به منظور هماهنگي و ايجاد وحدت رويه در خصوص نحوه صدور و اجراي آراي موضوع ماده148 قانون كار، جلوگيري از تضييع احتمالي حقوق ذينفعان، ممانعت از صدور احتمالي آراء نامتعارف از سوي مراجع حل اختلاف كار، تسريع و تسهيل در فرآيند اجراي آراء و افزايش سطح رضايتمندي مخاطبان با لحاظ قوانين و مقررات كار و تأمين اجتماعي تدوين شده است و در مقام بيان ايجاد قاعده و حق و يا نفي حق براي افراد نبوده است. ماده 5 شيوه نامه مزبور نيز در بيان مفاد و مفهوم ماده 79 قانون كار تقرير شده است . 2 ـ بند (ج) ماده 9 قانون كار، عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر را از شرايط صحت قرارداد كار مي داند كه احراز آنها براساس قواعد عمومي ناظر بر قراردادها و نيز مقررات قانون كار است. با استناد به ماده 79 قانون كار و بند (ج) ماده 9 اين قانون اصولاً قراردادهاي كار افراد كمتر از 15 سال با عنايت به ممنوعيت قانوني انجام كار آنان، باطل بوده و لذا از لحاظ قانون كار كارگر شناخته نمي شوند . 3 ـ قاعده عام پيش بيني شده در ماده 79 و به ويژه اتخاذ يك سياست منسجم و ملي در زمينه كار كودكان كه مورد تأكيد سازمان بين المللي كار است و مهمتر از همه الحاق دولت ايران به مقاوله نامه شماره 182 و تعهدش در زمينه ممنوعيت و ريشه كني مؤثر و فوري بدترين اشكال كار كودك، چنين اقتضا مي كند كه كليه راه هايي كه موجب ترغيب و تشويق طرفين جهت كار كودك گردد را ممنوع و محدود نمود . 4 ـ به موجب نظريه مشورتي شماره 7/7463 مورخ 14/10/1382 اداره كل حقوقي قوه قضائيه: «چون به كار گماردن كارگر كمتر از 15 سال طبق ماده 79 قانون كار جرم عمومي است، در صورت مراجعه به هيأت حل اختلاف، مرجع نامبرده بايد به اعتبار شايستگي دادگاه هاي عمومي قرار عدم صلاحيت صادر كند و دادگاه طبق ماده 176 قانون كار هم از جنبه كيفري و هم از نظر حقوقي صالح به رسيدگي است و اتخاذ تصميم خواهد كرد» * پرونده كلاسه هـ ت/ 0200642 با موضوع "ابطال ماده 5 شيوه نامه دستورالعمل موضوع ماده 148 قانون كار به شماره 10600 مورخ 27/1/1402"در جلسه هيأت تخصصي كار، بيمه و تأمين اجتماعي مطرح و به شرح ذيل رأي صادر گرديد : رأي هيأت تخصصي كار، بيمه و تأمين اجتماعي ديوان عدالت اداري به موجب بند «ج» ماده 9 قانون كار مصوب سال 1369 عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر براي صحت قرارداد كار در زمان بستن قرارداد به عنوان يكي از شرايط الزامي ذكر شده است و به موجب ماده 79 قانون ياد شده به كار گماردن افراد كمتر از 15 سال تمام ممنوع است. همچنين به موجب بند «ب» ماده 112 اين قانون از لحاظ مقررات اين قانون، كارآموز به افرادي كه به موجب قرارداد كارآموزي به منظور فرا گرفتن حرفه اي خاص براي مدت معين كه زايد بر سه سال نباشد، در كارگاهي معين به كارآموزي توام با كار اشتغال دارند، مشروط بر آن كه سن آنها از 15 سال كمتر نبوده و از 18 سال تمام بيشتر نباشد اطلاق مي شود. با عنايت به اينكه قانونگذار اشتغال افراد زير 15 سال را ممنوع كرده است و از سوي ديگر به موجب ماده 148 قانون كار كارفرمايان كارگاه هاي مشمول اين قانون مكلف هستند بر اساس قانون تامين اجتماعي، نسبت به بيمه نمودن كارگران واحد خود اقدام نمايند بنابراين و با توجه به لزوم عدم ممنوعيت قانوني طرفين در انجام كار موضوع قرارداد كار وفق بند «ج» ماده 9 اين قانون و اينكه قرارداد كار خارج از شرايط مذكور موجد تعهدات قراردادي نبوده و اثر قانوني جهت استفاده از مزاياي مقرر در قانون كار بر آن مترتب نخواهد بود نظر به اينكه مقرره مورد شكايت به منظور هماهنگي و ايجاد وحدت رويه در خصوص نحوه صدور و اجراي آراء موضوع ماده 148 قانون كار و با التفات به احكام ياد شده از قانون كار بوده و مغايرتي با قوانين ندارد درنتيجه مستنداً به بند «ب» ماده 84 ديوان عدالت اداري با آخرين اصلاحات و الحاقات بعدي مصوب سال 1402، رأي به رد شكايت صادر مي­شود؛ اين رأي ظرف بيست روز از تاريخ صدور، از سوي رئيس يا ده نفر از قضات ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. بر اساس ماده 93 قانون ياد شده آراي هيأت هاي تخصصي و هيأت عمومي در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (1) ماده (12) اين قانون، در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضائي و اداري، معتبر و ملاك عمل است . نائب رئيس هيأت تخصصي كار، بيمه و تأمين اجتماعي ديوان عدالت اداري فتح اله نعمتي