رأي شماره 2993477 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري در خصوص ابطال عبارات مختلف از پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان (نظامات اداري) و قسمتي از ماده 10 و تبصره آن از آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0200270 شماره دادنامه سيلور: 140231390002993477 تاريخ: 1402/11/17 * شاكي: آقاي فرامرز ترابي موسوي * طرف شكايت: نهاد رياست جمهوري ـ وزارت راه و شهرسازي * موضوع شكايت و خواسته: ابطال عبارات مختلف از پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان (نظامات اداري) و قسمتي از ماده 10 و تبصره آن از آيين نامه اجرايي ماده 23 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت نهاد رياست جمهوري ـ وزارت راه و شهرسازي به خواسته ابطال عبارات مختلف از 1ـ پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان (نظامات اداري) 2ـ آيين نامه اجرايي ماده 23 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره هاي مورد شكايت به قرار زير مي باشد : 1ـ ابطال عبارت «چنانچه به دليل پايان يافتن مدت قرارداد يا فسخ يا ابطال آن» در بند 14 ـ4 ـ4 صفحه 65 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان 14ـ 4 ـ4ـ چنانچه به دليل پايان يافتن مدت قرارداد يا فسخ يا ابطال آن و يا فوت، حجر، ناتواني ناظر حقيقي «در صورت تأييد مراجع قانوني» يا سلب صلاحيت قانوني وي و نظاير آن، ادامه كار ناظر حقيقي غيرممكن شود، عمليات ساختماني متوقف شده و شروع مجدد آن منوط به وجود ناظر جديد خواهد بود. در اين گونه موارد مرجع صدور پروانه ساختمان موظف است تا معرفي ناظر حقيقي جديد توسط سازمان استان، از ادامه كار ساختمان جلوگيري به عمل آورد و سازمان استان نيز موظف است پس از عقد قرارداد جديد با صاحب كار نسبت به معرفي ناظر يا ناظران جديد اقدام نمايد . 2ـ ابطال كل بند 14ـ 4ـ 6 صفحه 65 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان 14 ـ4ـ6 ـ در صورتي كه نظارت كارهاي ساختماني به دلايلي خارج از قصور ناظران حقيقي نياز به زماني بيش از زمان اعلام شده در قرارداد داشته باشد، ناظر هماهنگ كننده موظف است حداكثر دو ماه مانده به پايان مدت قرارداد مراتب را به صاحب كار، سازمان استان، مرجع صدور پروانه ساختمان اعلام و از سازمان استان درخواست تمديد قرارداد با صاحب كار و ناظران را نمايد. سازمان استان نيز با صاحب كار يا صاحبان كار و ناظران تمديد قرارداد مي نمايد. در صورتي كه بنا به دلايلي ناظران در پايان مدت قرارداد از تمديد قرارداد خودداري نمايند و مراتب با توجه به دلائل و اظهارات آنان مورد تأييد سازمان استان قرار گيرد ناظران موظفند مراتب خاتمه كار خود را همراه با ارايه كارهاي انجام شده و گزارش وضعيت كار در مقطع پايان مدت قرارداد به سازمان استان، مرجع صدور پروانه ساختمان اعلام نمايند. در اين حالت ناظران مسئوليتي نسبت به كارهايي كه بعد از اتمام قرارداد انجام مي شود، نخواهند داشت و كار مورد بحث از ظرفيت اشتغال آنان خارج مي شود. بديهي است مسئوليت كليه امور نظارتي كارهاي انجام شده در مدت قرارداد با توجه به گزارش هاي اعلام شده به مرجع صدور پروانه ساختمان به عهده ناظران خواهد بود و در صورتي كه صاحب كار يا صاحبان كار از تمديد قرارداد با سازمان خودداري نمايند، عمليات اجرايي ساختمان با اعلام سازمان استان به مرجع صدور پروانه ساختمان تا معرفي ناظران جديد متوقف خواهد گرديد . 3ـ ابطال عبارت «و مطابق با قراردادهاي همسان كه با مالكان منعقد نمايد در ماده 10 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383/4/22 4ـ ابطال عبارت «كه توسط مالك معرفي شده» در تبصره ماده 10 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383/4/22 ماده10ـ مجري ساختمان در زمينه اجراء داراي پروانه اشتغال به كار از وزارت مسكن و شهرسازي است و مطابق با قراردادهاي همسان كه با مالكان منعقد مي نمايد اجراي عمليات ساختمان را بر اساس نقشه هاي مصوب و كليه مدارك منضم به قرارداد بر عهده دارد. مجري ساختمان، نماينده فني مالك در اجراي ساختمان بوده و پاسخگوي كليه مراحل اجراي كار به ناظر و ديگر مراجع كنترل ساختمان مي باشد . تبصره ـ شهرداري ها و ساير مراجع صدور پروانه ساختماني موظفند نام و مشخصات مجري واجد شرايط را كه توسط مالك معرفي شده و نسخه اي از قرارداد منعقد شده با او را كه در اختيار شهرداري و سازمان نظام مهندسي ساختمان استان قرار داده است، در پروانه مربوط قيد نمايند مالكاني كه داراي پروانه اشتغال به كار در زمينه اجراء مي باشند نيازي به ارايه قرارداد ندارند . 5 ـ ابطال عبارت «پايان يافتن مدت قرارداد فسخ يا ابطال قرارداد» در بند 9 ـ 4ـ 5 صفحه 48 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان چنانچه قبل از پايان يافتن اجراي پروژه به دليل پايان يافتن مدت قرارداد، فسخ يا ابطال قرارداد يا سلب صلاحيت قانوني مجري و نظاير آن، ادامه كار مجري غيرممكن شود، عمليات ساختماني با دستور ناظر هماهنگ كننده متوقف شده و شروع مجدد آن منوط به وجود مجري جديد يا رفع موانع فوق از مجري اول خواهد بود. در اينگونه موارد ناظر هماهنگ كننده موظف است در صورت ادامه پروژه بدون مجري صاحب صلاحيت، مراتب را به سازمان استان، مرجع صدور پروانه ساختمان اعلام نمايد و مرجع صدور پروانه ساختمان از ادامه كار تا معرفي مجري جديد جلوگيري به عمل خواهد آورد . 6 ـ ابطال عبارت «صاحب كار» در جمله مجري مكلف است نسخه اي از قرارداد منعقده با صاحب كار را در اختيار شهرداري يا ساير مراجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان قرار دهد در ماده 7 صفحه 35 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان ماده7ـ تمامي عمليات اجرايي ساختمان بايد منحصراً توسط دفاتر مهندسي اجراي ساختمان يا مجريان حقوقي يا مجريان انبوه ساز و يا دارندگان صلاحيت طرح و ساخت ساختمان كه در زمينه اجرا حسب مورد داراي مجوز يا پروانه اشتغال از وزارت مسكن و شهرسازي مي باشند به عنوان مجري، طبق شرايط عمومي قرارداد و ضوابط مندرج در شرايط خصوصي و قراردادهاي همسان مندرج در فصل هفتم اين شيوه نامه و شرح وظايف و مسئوليت هاي عمومي به شرح مواد 8، 9، 10 و 11 اين مجموعه شيوه نامه و بر اساس نقشه هاي مصوب و كليه مدارك منضم به قرارداد كه با صاحب كار يا صاحب كاران منعقد مي نمايد انجام شود. صاحب كار يا صاحب كاران براي انجام امور ساختماني خود مكلفند از اينگونه مجريان استفاده نمايند، مجري نماينده فني صاحب كار در اجراي ساختمان بوده و پاسخگوي تمامي مراحل اجراي كار به ناظر يا ناظران و ديگر مراجع كنترل ساختمان مي باشد. شهرداري ها يا ساير مراجع صدور پروانه ساختمان موظفند نام و مشخصات مجري كه به وسيله صاحب كار معرفي شده و توسط سازمان استان كنترل صلاحيت و ظرفيت شده است را در پروانه مربوطه قيد نمايند. مجري نسخه اي از قرارداد منعقده با صاحب كار را در اختيار شهرداري يا ساير مراجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان قرار مي دهد، صاحب كاري كه خود مجري همان كار باشد نيازي به ارايه قرارداد ندارد اما تمامي مسئوليت ها و مقررات مجري كه در اين فصل آمده است بر عهده وي خواهد بود و مكلف است مفاد شرايط عمومي قراردادهاي همسان را رعايت نمايد. سازمان استان مي تواند عملكرد اجرايي دفاتر مهندسي اجراي ساختمان، مجريان حقوقي، مجريان انبوه ساز و دارندگان صلاحيت طرح و ساخت را بررسي نمايد و در صورت اطلاع و يا مشاهده هرگونه تخلف، مكلف است مراتب را براي بررسي و اتخاذ تصميم، حسب مورد به سازمان مسكن و شهرسازي استان و شوراي انتظامي استان اعلام نمايد، تا در صورت محكوميت مجري نسبت به برخورد انضباطي تا حد ابطال پروانه اشتغال اقدام شود . 7ـ ابطال عبارت «و مطابق با قراردادي كه با مالك منعقد مي نمايند» در بند 2ـ3ـ2 صفحه 2 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان 2ـ3ـ2ـ اشخاص حقوقي، مؤسس يا مؤسسين دفاتر مهندسي طراحي ساختمان بايد داراي پروانه اشتغال به كار مهندسي معتبر از وزارت مسكن و شهرسازي باشند و مطابق با قراردادي كه با مالك منعقد مي نمايند عهدهدار انجام خدمات بر اساس دستورالعمل ابلاغي از طرف وزارت مسكن و شهرسازي خواهند بود . * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت : 1ـ عمده خدمات مهندسي طبق مقررات مربوطه ارجاعي است «نه انتخابي» و انعقاد قرارداد و آزادي عمل شخص مانعي ندارد و بند 8 ماده 15 و ماده 32 و 40 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1371 خدمات مهندسي را «ارجاعي» دانسته است و لذا اصولاً پايان يافتن مدت قرارداد بي معنا است . 2ـ بند (ب) و (پ) ماده 290 قانون مجازات اسلامي 3ـ مهندس ناظر هم نبايد بتواند علي رغم دريافت حق الزحمه از مسئوليت فرار كند و قرارداد را تمديد نكند . 4ـ رأي قطعي شماره 140231390001378945 پرونده كلاسه 0200080 هيأت تخصصي امور اراضي * خلاصه مدافعات طرف شكايت: الف ـ رياست جمهوري پاسخي ارسال نكرده است . ب ـ وزارت راه و شهرسازي اجمالاً بيان داشته است : 1ـ طبق مقررات مربوطه وظيفه تدوين اصول و قواعد فني در طراحي و محاسبه و اجرا و بهره برداري و نگهداري از ساختمان ها با وزارت مسكن و راه و شهرسازي است . 2ـ اختيار انتخاب طراح و مجري ساختمان با مالك است . و ماده 123 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان نيز بر اختيار وضع دستورالعمل تأكيد دارد . پرونده شماره هـ ت/0200270 مبني بر درخواست ابطال عبارت «چنانچه به دليل پايان يافتن مدت قرارداد يا فسخ يا ابطال آن» از بند 14ـ 4ـ 4 و بند 14ـ 4ـ 6 در صفحه 65، عبارت «پايان يافتن مدت قرارداد، فسخ يا ابطال قرارداد» از بند 9 ـ 4ـ 5 در صفحه 48، عبارت «صاحب كار» از جمله «مجري نسخه اي از قرارداد منعقده با صاحب كار را در اختيار شهردار يا ساير مراجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان قرار مي دهد» و عبارت «صاحب كار يا صاحب كاران» از جمله «و كليه مدارك منضم به قرارداد كه با صاحب كار يا صاحب كاران منعقد مي نمايد انجام شود» در ماده 7 در صفحه 35، عبارت «مطابق با قراردادي كه با مالك منعقد مي نمايد» از بند 2 ـ3 ـ2 در صفحه 2 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان و عبارت «مطابق با قراردادهاي همسان كه با مالكان منعقد مي نمايد» از ماده 10 و عبارت «كه توسط مالك معرفي شده» از تبصره ماده 10 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هيات وزيران در جلسه مورخ 1402/11/8 هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات به اتفاق آرا به شرح ذيل اعلام نظر نمودند: راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست اولا براساس ماده 6 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383 مقرر گرديده: «اشخاص حقوقي ، مؤسس يا مؤسسين دفاتر مهندسي طراحي ساختمان بايد داراي پروانه اشتغال به كار مهندسي معتبر از وزارت مسكن و شهرسازي باشند و مطابق با قراردادي كه با مالك منعقد مي نمايند عهده دار انجام خدمات براساس دستورالعمل ابلاغي از طرف وزارت مسكن و شهرسازي خواهند بود.» همچنين براساس تبصره ماده 10 اين آيين نامه مقرر گرديده: «شهرداريها و ساير مراجع صدور پروانه ساختماني موظفند نام و مشخصات مجري واجد شرايط راكه توسط مالك معرفي شده و نسخه اي از قرارداد منعقد شده با او را كه در اختيار شهرداري و سازمان نظام مهندسي ساختمان استان قرار داده است ، در پروانه مربوط قيد نمايند. مالكاني كه داراي پروانه اشتغال به كار در زمينه اجرا مي باشند نيازي به ارايه قرارداد ندارند.»، لذا با توجه به مفاد مواد مذكور انتخاب مهندسين طراح و مجري پروژه هاي ساختماني و انعقاد قرارداد با آنها در اختيار مالك بوده و سازمان هاي نظام مهندسي ساختمان استان در اين خصوص نمي بايست دخالتي داشت . ثانيا بر اساس ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383 مقرر گرديده: «ناظر، به هنگام صدور پروانه ساختمان توسط سازمان نظام مهندسي ساختمان استان انتخاب شده و به مالك و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفي مي گردد. ناظر نمي تواند شاغل در دستگاه صادر كننده پروانه ساختمان در منطقه اي باشد كه ساختمان در آن منطقه احداث مي شود.»، لذا ناظر توسط سازمان نظام مهندسي ساختمان استان انتخاب و به مالك معرفي مي گردد و تعيين ناظر با اختيار و انتخاب مالك صورت نمي گيرد. و مفاد اين ماده صرفا ناظر به تعيين مهندس ناظر توسط سازمان نظام مهندسي ساختمان استان بوده و واجد حكمي مبني بر لزوم انتخاب مهندسين طراح و مجري توسط سازمان مذكور نمي باشد . ثالثا بر اساس بند 8 ماده 15 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 و بند 8 ماده 73 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هيات وزيران، «تنظيم روابط بين صاحبان حرفه هاي مهندسي ساختمان و كارفرمايان و كمك به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازي در زمينه ارجاع مناسب كارها به صاحبان صلاحيت و جلوگيري از مداخله اشخاص فاقد صلاحيت در امور فني.» از جمله وظايف و اختيارات هيات مديره سازمان نظام مهندسي ساختمان دانسته شده است، لذا منظور از تنظيم روابط بين صاحبان حرفه هاي مهندسي ساختمان و كارفرمايان مذكور در اين بند به معناي دخالت در روابط مابين مهندسين طراح و مجري و مالكين و تعيين آنها نمي باشد، بلكه به معناي نظارت بر اجراي صحيح موارد مذكور است . بنابه مراتب مذكور قرارداد نظارت بر احداث پروژه هاي ساختماني مابين ناظر و مالك، يك قرارداد خصوصي صرف نيست كه قواعد حاكم بر آن صرفا بر اساس قصد و رضاي طرفين و در قالب ماده 10 قانون مدني تعيين گردد بلكه به جهت لزوم رعايت نظامات فني حاكم بر امر ساخت و ساز و جلوگيري از توالي فاسدي كه روابط مستقيم قراردادي و ارتباط مستقيم مالي مابين ناظر و مالك در پي خواهد داشت، انتخاب مهندس ناظر توسط سازمان نظام مهندسي ساختمان استان صورت مي گيرد و مالك در اين خصوص اختياري ندارد در حالي كه ملاحظات مذكور در خصوص مهندسين طراح و مجري پروژه هاي ساختماني كم رنگ تر بوده و بر اساس قاعده فقهي «الناس مسلطون علي اموالهم» و اصل آزادي اراده، مالكين در انتخاب مهندسين طراح و مجري از آزادي عمل بيشتري برخوردارند كه اين امر نيز تحت نظارت سازمان نظام مهندسي ساختمان صورت مي گيرد. بنابراين عبارت «چنانچه به دليل پايان يافتن مدت قرارداد يا فسخ يا ابطال آن» از بند 14ـ4ـ4 و بند 14ـ4ـ6 در صفحه 65، عبارت «پايان يافتن مدت قرارداد، فسخ يا ابطال قرارداد» از بند 9ـ4ـ 5 در صفحه 48، عبارت «صاحب كار» از جمله «مجري نسخه اي از قرارداد منعقده با صاحب كار را در اختيار شهردار يا ساير مراجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان قرار مي دهد» و عبارت «صاحب كار يا صاحب كاران» از جمله «و كليه مدارك منضم به قرارداد كه با صاحب كار يا صاحب كاران منعقد مي نمايد انجام شود» در ماده 7 در صفحه 35، عبارت «مطابق با قراردادي كه با مالك منعقد مي نمايد» از بند 2ـ3ـ2 در صفحه 2 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان و عبارت «مطابق با قراردادهاي همسان كه با مالكان منعقد مي نمايد» از ماده 10 و عبارت «كه توسط مالك معرفي شده» از تبصره ماده 10 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هيات وزيران مغايرتي با قوانين و مقررات مورد استناد شاكي نداشته و خارج از حدود اختيارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود . رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري سعيد كريمي