رأي شماره 1767454 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع ابطال اطلاق عبارت قسمت اخير بخشنامه شماره 91/103493/س مورخ 1391/9/19 معاون شهرسازي و معماري شهرداري اصفهان

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0300064 شماره دادنامه سيلور: 140331390001767454 تاريخ: 1403/07/25 * شاكي: آقاي سلمان آذربايجاني فرزند محمد *طرف شكايت: شهرداري اصفهان *موضوع شكايت و خواسته: ابطال اطلاق عبارت قسمت اخير بخشنامه شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاون شهرسازي و معماري شهرداري اصفهان ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت شهرداري اصفهان به خواسته ابطال اطلاق عبارت قسمت اخير بخشنامه شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاون شهرسازي و معماري شهرداري اصفهان به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: «مناطق محترم چهارده گانه شهرداري اصفهان موضوع: پروانه تعميرات ساختمان در اجراي ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني مصوب و به منظور وحدت رويه، به پيوست نمونه فرم پروانه تعميرات ساختمان ارسال و ابلاغ مي گردد. لطفاً دستور فرماييد بر اساس تعاريف و مصاديق تعمير و تغيير اساسي مندرج در ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني مصوب 1390/11/9 كميسيون ماده 5 مبني بر تغيير و تعمير در سازه بنا و نماي ساختمان شامل تغيير، جابجايي و احداث سقف، ستون، ديوار باربر، نماسازي ساختمان و ديوار حياط و همچنين هر گونه اقدام و عمليات اجرايي كه در استحكام و مقاوم سازي ساختمان و يا ديوار حياط موثر باشد، مطابق فرم مذكور و با رعايت ضوابط شهرسازي و مقررات قانوني اقدام گردد. بديهي است هرگونه تعمير و تغيير اساسي به شرح فوق الذكر منوط و مستلزم رعايت و اجراي عقب نشيني گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر خواهد بود ـ معاون شهرسازي و معماري شهرداري اصفهان» *دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: با سلام، احتراماً به استحضار مي رساند، شهرداري اصفهان به موجب بخشنامه شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاونت شهرسازي و معماري شهرداري اصفهان، مانع از هر گونه تعمير و تغيير اساسي و غيراساسي مالكين اراضي اي كه تمام يا قسمتي از ملك آن ها در طرح عقب نشيني گذر طبق خط بدنه مربوطه مصوب قرار دارد مي شود و هرگونه تعميراتي را منوط و مستلزم رعايت و اجراي عقب نشيني گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر نموده است. لذا با توجه به اين كه اطلاق عبارت موضوع خواسته خارج از حدود اختيارات قانوني شهرداري اصفهان مي باشد به لحاظ مغايرت با مواد قانوني ذيل، ابطال آن از تاريخ تصويب مورد استدعاست: 1 ـ نظر به آنكه با وضع ماده واحده قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرح هاي دولتي و شهرداري ها مصوب 1367/8/29 ، واحدهاي دولتي و شهرداري مكلفند تا نسبت به انجام معامله قطعي و انتقال سند رسمي و پرداخت بهاء يـا عوض ملك واقع در طرح و اجراي طرح مصوب در مهلت مقرر در قانون، چه املاكي كه تمام يا قسمتي از آن ها در طرح قرار دارد، اقدام نمايند و در صورت انقضاء مدت مزبور به شرح تبصره يك ماده واحده فوق و عدم اجراي طرح، حق اعمال انحاء حقوق مالكانه را براي مالكين به رسميت شناخته است و در عبارت «كليه حقوق مالكانه مانند احداث يا تجديد بنا يا افزايش بنا و تعمير و فروش و اجاره و رهن و غيره» مندرج در تبصره ماده واحده مذكور، كلمه «تعمير» اطلاق بر انواع تعميرات (اعم از تعميرات اساسي و غيراساسي) دارد. 2 ـ در رأي وحدت رويه شماره 238 مورخ 1387/4/23 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، در فرض وقوع قسمتي از ملك در طرح عمراني، با توجه به تبصره ماده واحده مذكور، به اعمال انحاء حقوق مالكانه براي مالكين مربوطه از جمله احداث بناي مجاز در سهم خود اشاره گرديده است و استفاده از واژه «از جمله» در راي مذكور بر تعميرات اعم از اساسي و غيراساسي نيز دلالت دارد. 3 ـ در رأي وحدت رويه شماره 197 مورخ 1386/4/3 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، حق اعمال انحاء حقوق مالكانه براي مالكين به رسميت شناخته است و راي مذكور بر كليه اراضي اعم از اراضي اي كه تمام يا قسمتي از آن ها در طرح قرار دارد، متصور است. 4 ـ از طرفي با عنايت به اعتبار اصل تسليط و حرمت مالكيت مشروع، محروميت اشخاص از اعمال حقوق مالكانه به مدت نامعلوم و نامحدود به بهانه وجود طرح هاي دولتي و شهرداري ها مصوب مراجع و مقامات مختلف و در اشكال گوناگون، علي الاطلاق مغاير اصول فوق الذكر و ناقض حق اعمال مالكيت و آثار مترتب بر آن است. 5 ـ در تعميرات (چه اساسي و چه غيراساسي)، تعميرات صورت گرفته در همان زيربناي ساختمان موجود صورت گرفته است و دلالتي بر افزايش زيربناي ساختمان ندارد. 6 ـ از سويي با توجه به تأخر قانون ماده واحده قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرح هاي دولتي و شهرداري ها مصوب 1367/8/29 نسبت به ماده 100 قانون شهرداري ها با اصلاحات سال 1358 و به رسميت شناختن حقوق مالكانه از جمله تعمير در صورت انقضاي مهلت مذكور در تبصره مندرج در ماده واحده مذكور، شموليت تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداري ها مبني بر رعايت برهاي اصلاحي نسبت به اينگونه املاك نيز وجاهت قانوني ندارد. 7 ـ عبارت «منوط و مستلزم» در بخشنامه معترض عنه، بر الزامي بودن آن حكايت دارد. 8 ـ با توجه به حقوق مالكانه و انقضاي مدت قانوني مزبور در تبصره ذيل ماده واحده قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرح هاي دولتي و شهرداري ها مصوب 1367/8/29 ، اطلاق عبارت «بديهي است هر گونه تعمير و تغيير اساسي بشرح فوق الذكر، منوط و مستلزم رعايت و اجراي عقب نشيني گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر خواهد بود» در بخشنامه شماره س/ 91/103493 مورخ 1391/9/19 معاونت شهرسازي و معماري شهرداري اصفهان، كه تعميرات ساختمان مالكيني كه تمام يا قسمتي از ملك آن ها در طرح عقب نشيني گذر طبق خط بدنه مصوب قرار دارد را منوط و مستلزم رعايت و اجراي عقب نشيني نموده است، در خصوص اين دسته از اراضي خروج موضوعي داشته و با توجه به مطالب پيش گفت، خلاف قانون و خارج از حدود اختيار واضع، وضع گرديده است. به شرح فوق با توجه به اينكه بخشنامه معترض عنه باعث فعل و ترك فعل و قصور در شهرداري اصفهان و ورود خسارات به مالكين، از جمله استهلاك بيشتر ساختمان و مخروبه و غيرقابل سكونت گرديدن املاك مالكين نيازمند به تعميرات گرديده، به منظور جلوگيري از تضييع حقوق اشخاص، بر اساس بند 1 مادة 12 و مادة 13 قانون ديوان عدالت اداري، ابطال اطلاق عبارت معترض عنه، كه به لحاظ مغايرت با مواد قانوني مذكور خارج از حدود اختيارات قانوني شهرداري اصفهان مي باشد، از تاريخ تصويب مورد استدعاست. *خلاصه مدافعات طرف شكايت: 1 ـ همانطور كه مقام عالي استحضار دارند مطابق بند 1 ماده 12 قانون ديوان عدالت اداري از جمله صلاحيت هاي هيات محترم عمومي ديوان عدالت اداري رسيدگي به شكايات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي از آيين نامه ها و ساير نظامات و مقررات دولتي و شهرداري ها مي باشد. در بحث حاضر مكاتبه اداري شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاونت شهرسازي و معماري شهرداري اصفهان كه شاكي از آن با عنوان آيين نامه و بخشنامه ياد نموده به هيچ عنوان متضمن قاعده گذاري يا صدور تصميم يا انجام اقدامي از ناحيه شهرداري نبوده و تحت هيچ يك از عناوين مدنظر نامبرده قابل رسيدگي در آن مرجع محترم نمي باشد. با اين توضيح كه: مكاتبه ياد شده صرفا تذكري بر رعايت اصول و ضوابط شهرسازي مندرج در دفترچه ضوابط طرح تفصيلي شهر اصفهان مصوب كميسيون ماده 5 قانون تاسيس شواي عالي شهرسازي و معماري ايران و در واقع واگويي ضوابط مذكور بوده و متضمن تاسيس ضابطه جديد از ناحيه شهرداري نمي باشد تا قابليت ابطال داشته باشد. از طرف ديگر آنچه حائز اهميت و قابل تامل است اينكه هيچگونه اثر قانوني بر ابطال نامه مزبور بار نمي باشد زيرا با توجه به اينكه مكاتبه ياد شده صرفا ياد آوري ضوابط مندرج در طرح تفصيلي مصوب و حكم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداري مبني بر رعايت برهاي اصلاحي مي باشد، لذا با ابطال مكاتبه تغييري در مصوبات كميسيون ماده 5 قانون مرقوم و نيز تكاليف مالكين در اجرا و اعمال عقب نشيني مقرر، ايجاد نخواهد شد و در هر حال مالكين مكلف به اجراي مقررات مزبور مي باشند. بنا بر مراتب نظر به اينكه قانونا اثري بر ابطال مكاتبه مورد اعتراض بار نمي باشد و توجها به اينكه مكاتبه حاضر به هيچ عنوان ماهيت مصوبه يا آيين نامه ندارد، از آن مقام عالي استدعاي بذل توجه را دارد. 2 ـ شاكي با استناد به بخش اخير مكاتبه مورد اعتراض، مدعي اطلاق عبارت مذكور در الزام مالكين به انجام عقب نشيني در هنگام تغييرات اساسي و غير اساسي بوده و به جهت اطلاق مذكور، خواستار ابطال آن شده است. در حالي كه بر خلاف ادعاي مطروحه مفاد مكاتبه و عبارت مد نظر شاكي نه صراحتا و نه به طور ضمني متضمن الزام مالكين به انجام عقب نشيني در هنگام تعميرات غير اساسي نمي باشد و اينكه شاكي با ذهنيت خود عبارت مذكور را داراي اطلاق و قابل تسري به تعميرات غير اساسي قرار داده دليلي بر پذيرش ادعا نمي باشد. بلكه حسب وضوح عبارت مزبور، تكليف مالكين به رعايت عقب نشيني و برهاي اصلاحي صرفا در هنگام انجام تغييرات اساسي بوده كه آن نيز بنا به حكم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداري تكليف مالكين و امري الزامي است. بدين توضيح كه: مطابق تعاريف مندرج در دفترچه طرح تفصيلي شهر اصفهان مصوب كميسيون ماده 5 قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران، تغييرات اساسي و غير اساسي ساختمان از يكديگر تفكيك و مصاديق هر يك به تفصيل مشخص شده است. بدين نحو كه حسب ضوابط ياد شده، اولا: تعميرات و تغييرات غير اساسي مشتمل بر انجام اقداماتي نظير "جابجا كردن ديوار هاي غير باربر، پنجره ها، درب ها، لوله كشي، كاشي كاري، اصلاح سطوح نازك كاري داخل بنا و حياط سازي، تعمير و تعويض كف فرش، احداث، تعمير وتغيير حوض و ساير اقدامات محوطه سازي و غيره مي باشد". در اين خصوص چنانچه مالكين قصد انجام اقدامات فوق را داشته باشند، با توجه به اينكه اقدامات مزبور ارتباطي با اساس سازه ساختمان ندارد، بديهي است كه انجام آنها نيز مستلزم انجام عقب نشيني و رعايت برهاي اصلاحي نمي باشد و قانونا مالك تا زمان تجديدبنا مي تواند در قسمت مزبور تصرف مالكانه داشته باشد و شهرداري نيز به هيچ عنوان متعرض به اين موضوع نبوده و نخواهد بود. ثانياً: در مقابل تغييرات و تعميرات غير اساسي فوق الذكر، تغييرات اساسي قرار گرفته كه حسب تعريف ارائه شده در دفترچه ضوابط طرح تفصيلي عبارت است از "هر گونه تغيير و تعمير در سازه بنا و نماي ساختمان، جابجايي و احداث سقف و ستون باربر و همچنين هرگونه اقدام و عمليات اجرايي است كه به استحكام و مقاوم سازي ساختمان و الحاق فضاي جديد منجر گردد. پرواضح است كه الزام مالكين به انجام عقب نشيني در خصوص اقدامات فوق، امري موافق قوانين و مقررات است و عدم رعايت آن نه تنها نقض ضوابط و حكم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداري است بلكه نقض حقوق ساير مالكين پلاك هاي واقع در گذر مي باشد كه در وقت مقرر و در جاي خود نسبت به انجام عقب نشيني اقدام نموده اند. توضيح بيشتر آنكه: هرگونه تغيير اساسي كه موجب افزايش برابري ساختمان باشد نظير تعويض سقف يا هر يك از اعضاي سازه اي و به طور كلي هرگونه اقدام عمراني كه به منظور نگهداري ساختمان انجام شود نظير مراقبت و حفاظت از ساختمان از بروز خرابي ها نيازمند اخذ پروانه ساختماني و رعايت مقررات و ضوابط من جمله رعايت عقب نشيني مصوب مي باشد. جهت تشحيذ ذهن قضات محترم معبر عمومي را فرض بفرماييد كه تعدادي از مالكين پلاك هاي واقع در گذر در هنگام تجديد بنا و نوسازي پلاك به نفع مالكين پلاك هاي مجاور نسبت به رعايت برهاي اصلاحي اقدام نموده اند، لكن مالك يكي از پلاك ها با در نظر گرفتن منافع و مضار شخصي خود ساختماني را كه نيازمند انجام نوسازي و تجديد بنا مي باشد با انجام تعميرات اساسي نظير تغيير در سازه و جابجايي و احداث ستون و الحاق فضاي جديد، ساختمان را براي سال هاي آينده مهياي استفاده جديد نموده به نحوي كه تا چندين سال قابليت استفاده داشته باشد. بدين ترتيب و با توجه به نوسازي انجام شده مالك مزبور از انجام عقب نشيني مقرر در طرح تفصيلي كه سايرين آن را رعايت نموده اند، شانه خالي مي كند و نتيجه اين اقدام احداث يك ساختمان جديد بدون رعايت عقب نشيني و خط بدنه مصوب و به عبارتي همراه با تجاوز به معبر عمومي است و اين امر نه تنها مغاير با ضوابط و حكم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداري است، بلكه نقض حقوق ساير پلاك هاي واقع در گذر مي باشد. لازم به ذكر است آنچه از مفاد دادخواست حاضر و اظهارات شاكي بر مي آيد آن است كه مطلوب ايشان عدم اجراي عقب نشيني حتي در زمان تغييرات اساسي است والا صراحت عبارت مورد نظر ايشان در مكاتبه به حدي است كه جاي ابهام و يا برداشت ديگر را باقي نمي گذارد. 3 ـ مطابق اطلاق حكم مندرج در ماده 100 قانون شهرداري هرگونه اقدام عمراني از ناحيه مالكين مستلزم اخذ پروانه از شهرداري مي باشد. حال با توجه به اينكه به لحاظ حقوقي و به طور كلي احكام مندرج در مواد قانوني ناظر و حاكم بر تمام تبصره هاي آن مي باشد و مواد قانوني به همراه تبصره هاي آن كليت واحدي است كه نمي توان برخي از تبصره هاي آن را اجرا و برخي را اجرا ننمود، بدين ترتيب در صورت اجراي ماده 100 قانون شهرداري تمام تبصره هاي آن لازم الاجرا است. در مانحن فيه با توجه به اينكه به شرح پيش گفته تغييرات اساسي در بردارنده اقداماتي نظير تغيير در سازه و تعويض سقف است و قطعا اين اقدامات نيازمند اخذ پروانه ساختماني از شهرداري مي باشد، لذا تقاضاي نامبرده بر اجراي ناقص و ناتمام احكام قانوني ماده پيش گفته، نابجا و غير قابل پذيرش است. 4 ـ همانطور كه مقام عالي استحضار دارند مصوبات شوراي عالي شهرسازي و معماري در قالب طرحهاي جامع و تفصيلي محدوديتهايي از جهت ارتفاع، سطح اشغال، خطوط عقب نشيني و... را به صاحبان اين املاك به حكم قانون تحميل مي كند و شهرداري مكلف است در صدور پروانه اين محدوديتها را تصريح و تبعيت مالكان نسبت به آن را كنترل نمايند. لذا بر خلاف اظهارات شاكي كه با استناد به قوانين بي ارتباط با موضوع همچون قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرح هاي دولتي و شهرداري ها مطرح شده است، شهرداري اصفهان هيچگونه ممانعتي در اعمال حقوق مالكانه اشخاص ايجاد ننموده و اين امر به صراحت در مكاتبه مورد اعتراض شاكي آشكار مي باشد. با عنايت به مطالب معنون نظر به اينكه مكاتبه اداري موضوع اعتراض اساسا ماهيت مصوبه، بخشنامه آيين نامه را نداشته تا قابليت ابطال داشته باشد و همچنين توجها به اينكه عبارت مورد نظر شاكي صرفا مويد انجام عقب نشيني و رعايت برهاي اصلاحي در زمان انجام تغييرات اساسي بوده و به هيچ عنوان داراي اطلاق و قابل تسري به تغييرات و تعميرات غير اساسي نمي باشد و مفاد مكاتبه صرفا بيان حكم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداري مي باشد، از مقام عالي رد شكايت مورد استدعاست. پرونده شماره هـ ت/ 0300064 مبني بر درخواست ابطال اطلاق عبارت قسمت اخير بخشنامه شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاون شهرسازي و معماري شهرداري اصفهان از تاريخ تصويب در جلسه هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات به اتفاق آرا به شرح ذيل اعلام نظر نمودند: راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست بر اساس تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداري اصلاحي مصوب 1358 مقرر گرديده: «در مورد تجاوز به معابر شهر، مالكين موظف هستند در هنگام نوسازي براساس پروانه ساختمان و طرح هاي مصوب رعايت برهاي اصلاحي را بنمايند. در صورتي كه بر خلاف پروانه و يا بدون پروانه تجاوزي در اين مورد انجام گيرد شهرداري مكلف است از ادامه عمليات جلوگيري و پرونده امر را به كميسيون ارسال نمايد. در ساير موارد تخلف مانند عدم استحكام بنا، عدم رعايت اصول فني و بهداشتي و شهرسازي در ساختمان رسيدگي به موضوع در صلاحيت كميسيون هاي ماده صد است.» بنابه مراتب مذكور و با توجه به اينكه بخشنامه مورد اعتراض در راستاي تاكيد بر رعايت ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني مصوب 1390/11/9 كميسيون ماده 5 شهر اصفهان صادره گرديده، لذا عبارت قسمت اخير بخشنامه شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاون شهرسازي و معماري شهرداري اصفهان كه بر اساس آن هرگونه تعمير و تغيير اساسي (و نه تعمير و تغيير جزئي) در سازه و نماي ساختمان منوط و مستلزم رعايت برهاي اصلاحي دانسته شده، متضمن حكمي مغاير قوانين و مقررات مورد استناد شاكي از جمله قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرح هاي دولتي و شهرداري ها مصوب 1367 و خارج از حدود اختيارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است.همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود.. رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري شهريار قلعه