رأي شماره 2201785 هيئت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع عدم ابطال نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخ 1404/2/8 اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان

هيئت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/0400093 * شماره دادنامه سيلور: 140431390002201785 تاريخ: 1404/08/27 * شاكي : آقاي محسن دولت پور * طرف شكايت : وزارت راه و شهرسازي و اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان * موضوع شكايت و خواسته : ابطال نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخ 1404/2/8 اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان * شاكي دادخواستي به طرفيت وزارت راه و شهرسازي و به خواسته ابطال نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخ 1404/2/8 اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيئت عمومي ارجاع شده است. متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد : " رياست محترم سازمان نظام مهندسي ساختمان استان رياست محترم انجمن انبوه سازان مسكن و ساختمان استان موضوع: ارائه بيمه تأمين اجتماعي براي مجريان حقيقي و حقوقي در هر ثبت قرارداد در سازمان استان با سلام احتراماً با عنايت به لزوم اشتغال مجريان حقيقي و حقوقي ذي صلاح فعال به صورت تمام وقت در قانون و آيين نامه هاي اجرايي و در راستاي پايش موضوع شايسته است كليه مجريان فعال جهت ثبت قرارداد سوابق بيمه تأمين اجتماعي كه به تأييد كارگزاري هاي رسمي و يا سازمان تأمين اجتماعي استان رسيده را تحويل سازمان نموده و سازمان گزارش كار در اين مورد را به صورت ماهانه به اين اداره كل ارسال نمايد. قابل ذكر است سابقه بيمه مجريان حقيقي صرفا به صورت خويش فرما و افراد شاغل در مجريان حقوقي صرفاً از طريق شركت مجري پذيرفته مي گردد. فعاليت سازنده حقيقي و حقوقي و انبوه ساز داراي صلاحيت مضاعف داراي سابقه فعال بيمه اي در هر يك از شركت ها و دستگاه هاي خصوصي، دولتي و غيره غيرمجاز مي باشد. ـ مدير كل راه و شهرسازي استان گلستان " * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت : به استحضار مي رساند اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان اخيراً طي نامه اي مقرره اي را ابلاغ كرده كه نه تنها خلاف صريح قوانين و مقررات موجود در حوزه نظام فني و اجرايي ساختمان است، بلكه آثار زيان بار و جبران ناپذيري بر وضعيت معيشتي و حرفه اي مهندسين مجري در سطح استان بر جاي خواهد گذاشت . طبق ماده 2 بخشنامه 87 شرايط احراز صلاحيت و تعيين پايه سازندگان حقيقي و حقوقي به صراحت در 5 بند عنوان شده است. كه در تبصره يك ماده 2 تشخيص علت عدم وجود ليست بيمه و بررسي و تصميم گيري را به هيئت مديره نظام مهندسي ساختمان استان واگذار نموده است. ليكن تعيين ساز وكار اين مورد توسط اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان طي نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخه 1404/02/08 فاقد وجاهت قانوني بوده و خارج از حدود واختيارات آن اداره كل محترم مي باشد. با اين توضيحات كه طبق بخشنامه فوق نحوه حد نصاب كسب امتياز طبق جداول و شاخص ها تعيين شده براي سازندگان مسكن و ساختمان شخص حقوقي به ترتيب براي پايه سه 20 امتياز و پايه دو 45 امتياز و پايه يك 70 امتياز كسب نمايند كافي بوده و بايد پروانه اشتغال براي متقاضيان صادر گردد. و همچنين براي اشخاص حقيقي اخذ حداقل 50 درصد امتيازات مربوط به پايه شخص حقوقي از جداول و شاخص ها تعيين شده است و براي متقاضي پروانه اشتغال صادر مي گردد. كه در هيچ يك از مفاد بخشنامه فوق الزام به ارائه سوابق بيمه 3 سال منتهي به پايان اعتبار پروانه اشتغال پيش بيني نشده است. ضمناً در بخشنامه 89 در بند 5 ارائه سوابق حرفه اي در امر اجراي اعضا هيئت مديره و ساير شاغلين امتيازآور شركت حسب مورد بر اساس ماده 6 آيين نامه اجرايي و يا انطباق با ليست بيمه كارهاي اجرا شده مي باشد و هيچ الزامي ننموده است كه بايد ليست بيمه ارائه شود. لذا با توجه به موارد معنونه در هيچ يك از بخشنامه هاي فوق ارائه ليست بيمه هنگام صدور و يا تمديد و يا ارتقاي پايه پروانه اشتغال بكار و همچنين هنگام عقد قرارداد در سازمان نظام مهندسي ساختمان استان الزام نمي باشد . ليكن مستحضر هستيد طبق قانون، بيمه اختياري مي باشد و اجباري نيست و هنگامي اجباري مي باشد كه در كارگاهي مشغول به كار باشيد و كارفرما طبق قوانين جاري بايد ليست بيمه افراد شاغل در همان كارگاه را ماهانه ارسال نمايد و در قراردادهاي مجريان ذيصلاح پس از ثبت قرارداد كارفرما يا همان مالك ساختمان ملزم مي باشد كه مجري بكار گمارده شده را بيمه نمايد. عليهذا اگر منظور اداره كل محترم اين باشد كه شاغل تمام وقت بودن اعضاي امتياز آور مجري حقيقي يا حقوقي بايد محرز گردد مي توان با توجه به بند 1ـ 29 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان در زمان عقد قرارداد و يا صدور و تمديد و ارتقا پروانه اشتغال بكار از سازمان بيمه استعلام نمود كه از كارگاه ديگري توسط كارفرما بيمه نمي باشد . فلذا بيمه بودن شخصي كه داراي پروانه اشتغال بكار سازندگان مسكن و ساختمان هست و بعد از كار اصلي خويش بطور همزمان در شيفت كاري بعد از ظهر در كارگاه ديگر مشغول به كار باشد هيچ گونه تعارضي ندارد و اين حق قانوني اشخاص مي باشد كه در طي 24 ساعت روزانه بتواند در دو جا فعاليت نموده و امرار معاش نمايد. فلذا مكاتبه شماره 1404 /221 /3735 مورخه 1404/2/8 اداره كل محترم راه و شهرسازي استان گلستان با سازمان نظام مهندسي ساختمان استان گلستان فاقد وجاهت قانوني بوده و در هيچ يك از بخشنامه هاي صادره توسط وزرات راه و شهرسازي هنگام ثبت قرارداد ارائه سوابق بيمه الزام نگرديده است و همچنين قانوناً تنظيم اين گونه موضوعات طبق قوانين بالا دستي داراي تشريفات اداري خاص خود مي باشد كه توسط وزارت راه و شهرسازي كشور انجام مي گردد . * شاكي همچنين به موجب لايحه رفع نقص مورخ 1404/03/28 بيان كرده است كه : مقرره مورد شكايت مغاير با تبصره 5 اصلاح قانون تأمين اجتماعي مصوب 1387/04/08، تبصره 4 و 2 ماده 7 مكرر قانون تسهيل صدور مجوزهاي كسب و كار، بند 1ـ29 و ماده 7 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان، ماده 7 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374، ماده 10 و بند ب ماده 7 و مواد 6 و 22 الي 24 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، مواد 1، 2، 3، 4، 9 و 10 از فصل چهارم آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و بند 5 اصلاحيه دستورالعمل نحوه فعاليت سازندان مسكن و ساختمان است . * خلاصه مدافعات طرف شكايت : ـ اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان : برابر مكاتبات متعدد مدير كل محترم دفتر توسعه مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي تأكيد بر رعايت دستورالعمل سازندگان مسكن و ساختمان و كنترل سوابق حرفه اي اجراي اعضاء شامل: مدير عامل و عضو هيئت مديره منطبق با ليست بيمه شده و از سوي ديگر مطابق ماده 148 قانون كار، در كارگاه هاي تمام وقت كارفرمايان مكلف به بيمه افراد مطابق قوانين تأمين اجتماعي مي باشند و در راستاي اجراي مفاد دستورالعمل هاي ابلاغي وزارت متبوع و نقش نظارتي بر سازمان مهندسي استان درخصوص نحوه فعاليت و شرايط احراز فعاليت سازندگان مسكن و ساختمان هرگونه عدم رعايت موارد پيش گفته نقض شرايط احراز صلاحيت سازندگان مطابق دستورالعمل بوده و نقض آن باعث عدم بهره برداري متقاضي از مزاياي پروانه اشتغال خواهد بود . وفق دادخواست تقديمي، شاكي اذعان داشته:"... تشخيص علت عدم وجود ليست بيمه و بررسي و تصميم گيري به هيئت مديره نظام مهندسي ساختمان استان واگذار شده است و تعيين ساز وكار اين مورد توسط اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان فاقد وجاهت قانوني و خارج از حدود اختيارات آن اداره كل محترم مي باشد..." اين در حاليست كه مطابق ماده 8 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و آيين نامه اجرايي مصوب سال 1374 و تبصره آن:"وزارت راه و شهرسازي پس از بررسي تقاضاي پروانه اشتغال و مدارك ضميمه آن در صورت كامل بودن، حداكثر ظرف يك ماه از تاريخ وصول، پروانه اشتغال مورد درخواست را صادر خواهد نمود و در صورت كافي نبودن مدارك، مراتب ظرف 15 روز با ذكر نواقص به طور كتبي به متقاضي اعلام خواهد نمود . تبصره: وزارت مسكن و شهرسازي در استان هايي كه شرايط را مقتضي تشخيص دهد، وصول تقاضاي پروانه اشتغال و مدارك مربوط را به عهده نظام مهندسي استان محول خواهد كرد. نظام مهندسي استان در اين حالت پس از بررسي و تأييد و تنظيم پرونده، آن را براي صدور پروانه اشتغال به وزارت مسكن و شهرسازي ارسال خواهد كرد ." همچنين در ماده 122 قانون مؤخرالذكر نيز بيان شده است كه:" وزارت مسكن و شهرسازي ضمن بررسي عملكرد نظام مهندسي استان ها و گزارش هاي هيئت عمومي، توصيه هاي لازم را ارائه خواهد داد...." با عنايت به موارد مذكور، مستحضر خواهيد بود كليه اقدامات سازمان نظام مهندسي استان با هماهنگي و تأييد اين اداره كل خواهد بود."فلذا با عنايت به موارد معونه فوق صدور حكم به رد شكايت ايشان مورد استدعا است . ـ وزارت راه و شهرسازي : هسته اصلي شكايت، ايراد به الزام ارائه سوابق بيمه به عنوان ملاك تشخيص اشتغال تمام وقت است. اين الزام، نه بدعت، بلكه صرفاً مكانيزم اجرايي براي قانوني است كه از سال ها پيش لازم الاجرا بوده است . شالوده و سنگ بناي دفاع ماهوي اين وزارتخانه، استناد به تعريف صريح، روشن و غيرقابل تفسير “شاغل تمام وقت” در بند 1ـ29 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان است كه به استناد ماده 34 قانون نظام مهندسي، رعايت آن براي همگان الزامي است. اين بند مقرر مي دارد؛ «شاغل تمام وقت: شخصي كه در بخش هاي دولتي يا خصوصي يا مؤسسات و نهادهاي عمومي به لحاظ اشتغال به كار ديگري غير از مشاغل مربوط به اين شيوه نامه از سوي كارفرما بيمه شده باشد » تحليل اين تعريف قانوني، جاي هيچ گونه ترديدي باقي نمي گذارد كه اولاً قانونگذار يك معيار عيني و خدشه ناپذير (يعني داشتن سابقه بيمه فعال) را براي احراز “عدم اشتغال تمام وقت” در حرفه مهندسي مجري تعيين كرده است. ثانياً نامه اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان هيچ قاعده جديدي وضع نكرده و هيچ حقي را محدود ننموده است. بلكه صرفاً سازوكار اجرايي و روش راستي آزمايي يك الزام قانوني موجود را با استفاده از منطقي ترين و رسمي ترين ابزار ممكن (استعلام سوابق بيمه) شفاف سازي كرده است . اقدام اداره كل استان، يك تصميم جزيره اي نبوده، بلكه در راستاي سياست هاي كلان و بخشنامه هاي متعدد دفتر مركزي وزارتخانه صورت گرفته است. مكاتبات متعدد دفتر توسعه مهندسي ساختمان (از جمله مكاتبات شماره 34498 /430 مورخ 1402/10/19 و 27926 /430 مورخ 1404/02/23) همگي بر لزوم انطباق سوابق حرفه اي اعضاي امتيازآور شركت ها با ليست بيمه تأكيد دارند. اين امر نشان دهنده يك رويه منسجم و سياست قطعي وزارتخانه مبني بر استفاده از سوابق بيمه به عنوان يك ابزار كنترلي مؤثر است . درخصوص استناد به قانون كار و “شيفت كاري”: قياس مسئوليت خطير و 24 ساعته يك مهندس مجري با يك كارگر شيفتي، قياسي مع الفارق و ناشي از عدم درك صحيح از ماهيت حرفه مهندسي است. مسئوليت حقوقي و كيفري مجري در قبال ايمني يك سازه، محدود به 8 ساعت كاري نيست. حوادث ساختماني، زمان و شيفت نمي شناسد و حضور و تمركز كامل مجري يك ضرورت فني و قانوني است . در خصوص اختياري بودن بيمه: موضوع نامه، اجبار افراد براي بيمه شدن نيست. موضوع، اجراي مقررات ملي ساختمان است كه داشتن بيمه از سوي كارفرماي ديگر را به عنوان قرينه قانوني بر عدم اشتغال تمام وقت در پروژه ساختماني تلقي كرده است. اين شرط، از شروط تداوم برخورداري از مزاياي پروانه اشتغال در صلاحيت اجراست . النهايه با عنايت به جميع جهات و مستندات ارائه شده، نامه اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان، اقدامي كاملاً قانوني، در حيطه اختيارات حاكميتي، منطبق بر سياست هاي كلان وزارتخانه و صرفاً در مقام اجراي يك بند صريح از مقررات ملي ساختمان بوده است. هدف غايي اين اقدام، چيزي جز ارتقاي كيفيت ساخت وساز، جلوگيري از فعاليت مجريان صوري و حفظ مصالح عامه و جان شهروندان نيست. عليهذا، با رد كليه ادعاهاي واهي شاكي، از آن مقام عالي قضايي استدعاي صدور رأي شايسته مبني بر رد كامل شكايت شاكي در ماهيت دعوا و تأييد مشروعيت و قانوني بودن نامه شماره مبحوث عنه مورد استدعا است . * پرونده شماره هـ ت/0400093 مبني بر درخواست ابطال نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخ 1404/2/8 اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان در جلسه مورخ 1404/8/18 هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست با حضور نمايندگان طرف شكايت مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيئت با اتفاق آرا به شرح ذيل اعلام نظر نمودند : رأي هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست 1 ـ بر اساس بند 4 ماده 2 دستورالعمل نحوه فعاليت سازندگان مسكن و ساختمان ابلاغي تحت نامه شماره 56096 /100 /02 مورخ 1387/11/2 وزير مسكن و شهرسازي و اصلاحيه آن ابلاغي تحت نامه شماره 20828 مورخ 1389/4/2 وزارت راه و شهرسازي يكي از شرايط احراز صلاحيت و تعيين پايه سازندگان حقيقي و حقوقي عبارت است از اينكه: «حداقل دو نفر از مديران شركت بايد مهندس يا كاردان داراي پروانه اشتغال بكار باشند كه يك نفر از آنان در رشته عمران و نفر بعدي مي تواند در يكي از رشته هاي عمران، معماري، تأسيسات برقي وتأسيسات مكانيكي باشد و در شركت به طور تمام وقت اشتغال داشته باشد .» 2 ـ بر اساس پاراگراف سوم از بند (ب) ماده 55 قانون برنامه پنج ساله هفتم پيشرفت جمهوري اسلامي ايران مصوب 1403 مقرر گرديده: «از تاريخ لازم الاجرا شدن اين قانون، كاركنان دستگاه هاي اجرايي، امكان فعاليت به عنوان مجري يا نماينده مجري در فرآيند ساخت و ساز ساختمان را ندارند.»همچنين بر اساس بند 13ـ4 ماده 13 پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان (الزامات اداري) نيز مقرر گرديده: مجري ساختمان موظف است به طور تمام وقت در كارگاه ساختماني حضور فعال داشته باشد و تا زماني كه به عنوان مجري ساختمان اشتغال به كار دارد نمي تواند به كار ديگري اشتغال يابد. بر اين اساس نيز به موجب نامه شماره 430/45052 مورخ 1404/3/18 مديركل دفتر توسعه مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي تصريح گرديده به منظور كنترل عدم اشتغال به كار مجريان ساختمان در دستگاه هاي اجرايي و نداشتن بيمه پردازي در كارگاه هاي ديگر ارائه و بارگذاري مستندات و ليست پرداخت بيمه تمام وقت، جزء مدارك لازم جهت صدور پروانه هاي اشتغال سازندگان مسكن (مجري) لحاظ گردد . بنا به مراتب مذكور نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخ 1404/2/8 اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان در راستاي اجراي بند 4 ماده 2 دستورالعمل نحوه فعاليت سازندگان مسكن و ساختمان ابلاغي تحت نامه شماره 56096 /100 /02 مورخ 1387/11/2 وزير مسكن و شهرسازي و اصلاحيه آن ابلاغي تحت نامه شماره 20828 مورخ 1389/4/2 وزارت راه و شهرسازي صادر گرديده و مغايرتي با قوانين و مقررات مورد استناد شاكي نداشته و خارج از حدود صلاحيت مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين رأي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين رأي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود . رئيس هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري ـ شهريار قلعه