دادنامه شماره 140431390000765418 مورخ 1404/04/03 هيئت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست با موضوع عدم ابطال بند (ح) ماده 1 آيين نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه ها، انهار، مسيل ها، مرداب ها، بركه هاي طبيعي و شبكه هاي آبرساني، آبياري و زهكشي موضوع تصويب نامه شماره 36046/ت23687هـ مورخ 1379/8/16 هيئت وزيران

هيئت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0400002 * شماره دادنامه سيلور: 140431390000765418 تاريخ: 1404/04/03 * شاكي: آقاي آرش بهادراني * طرف شكايت: وزارت نيرو ـ نهاد رياست جمهوري * موضوع شكايت و خواسته: ابطال بند (ح) ماده 1 آيين نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه ها، انهار، مسيل ها، مرداب ها، بركه هاي طبيعي و شبكه هاي آبرساني، آبياري و زهكشي موضوع تصويب نامه شماره 36046/ت23687هـ مورخ 1379/8/16 هيئت وزيران ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت وزارت نيرو و نهاد رياست جمهوري به خواسته ابطال بند (ح) ماده 1 آيين نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه ها، انهار، مسيل ها، مرداب ها، بركه هاي طبيعي و شبكه هاي آبرساني، آبياري و زهكشي موضوع تصويب نامه شماره 36046/ت23687هـ مورخ 1379/8/16 هيئت وزيران مطرح كرده كه به هيئت عمومي ارجاع شده است. متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: "تصويب نامه شماره 36046/ت23687هـ مورخ 1379/8/16 هيئت وزيران ماده 1: اصطلاحات مندرج در اين آئين نامه از نظر اجراي مقررات آن در معاني ذيل به كار مي رود: ح ـ بستر: آن قسمت از رودخانه، نهر يا مسيل است كه در هر محل با توجه به آمار هيدرولوژيك و داغاب و حداكثر طغيان با دوره برگشت 25 ساله به وسيله وزارت نيرو و يا شركت هاي آب منطقه ايي تعيين مي شود. در مناطقي كه ضرورت مي نمايد سيلاب با دوره برگشت كمتر يا بيشتر از 25 ساله ملاك محاسبه قرارگيرند سازمان هاي آب منطقه اي حسب مورد با ارايه نقشه هاي مربوطه و توجيهات فني از حوزه هاي ستادي وزارت نيرو مجوز لازم را اخذ خواهند نمود." *دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: شاكي به موجب دادخواست تقديمي توضيح داده است كه: عليرغم آنكه در تبصره 1 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب صراحتاً معيار و نحوه تعيين پهناي بسترآورده شده و بيان مي دارد: «تعيين پهناي بستر و حريم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبيعي و مسيل و مرداب و بركه طبيعي در هر محل با توجه به آمار هيدرولوژي رودخانه ها و انهار و داغاب در بستر طبيعي آنها بدون رعايت اثر ساختمان تاسيسات آبي با وزارت نيرو است»؛ اما وزارت نيرو هنگامي كه وفق ماده 51 قانون توزيع عادلانه آب مبادرت به تهيه و تصويب آيين نامه اجرايي اين قانون نموده، مغاير با نص صريح قانون در بند (ح) ماده 1 آيين نامه مربوطه تعريفي متفاوت از بستر و نحوه تعيين حدود آن ارائه كرده است با اين مضمون كه: « ح ـ بستر: آن قسمت از رودخانه , نهر يا مسيل است كه در هر محل باتوجه به آمار هيدرولوژيك و داغاب و حداكثر طغيان با دوره برگشت 25 ساله به وسيله وزارت نيرو و يا شركت هاي آب منطقه اي تعيين مي شود و در مناطقي كه ضرورت مي نمايد سيلاب با دوره برگشت كمتر يا بيشتر از 25 ساله ملاك محاسبه قرارگيرند سازمان هاي آب منطقه اي حسب مورد با .....» اگرچه در نگاه اول، بظاهر اين تعريف ارائه شده از بستر و نحوه تعيين پهناي آن در بند ح ماده 1 آيين نامه از منظر كارشناسي و براي تكميل نظر قانون گذار بوده و تفاوت قابل ملاحظه با نص صريح قانون توزيع عادلانه آب ندارد، اما در مرحله اجرا همين كلمات و جملات اضافه شده به قانون (حداكثر طغيان، سيلاب با دوره بازگشت 25 ساله وكمتر يا بيشتر) همراه با اختيارات قانوني و بعضاً فراقانوني تفويض شده به وزارت نيرو و فصل الخطاب دانستن اظهار نظر كارشناسان وابسته به وزارت نيرو و شركت هاي تابعه آن، علي الخصوص شركت هاي آب منطقه اي سبب گشته در سال هاي اخير اين مجموعه با دستاويز قراردادن مواردي از اين قبيل در آيين نامه و دستورالعمل هاي اجرايي از جايگاه مديريتي خود بر منابع آبي خارج و با هدف توسعه قدرت و كسب درآمد صرفا در قامت يك مدعي تمام تلاش خود را معطوف به تملك زمين به بهانه واقع شدن آن در بستر رودخانه بنمايند و سهل الوصول ترين راه براي نيل به اين هدف آنكه با تفسير به نفع خود از قانون و قانون گذاري از طريق آيين نامه بستر رودخانه و مجاري آبي را بيشتر از ميزان واقعي آن برآورد و تعيين كنند و اين موضوع خود گوياي آن است كه همين تعريف غيرقانوني از بستر مي تواند از مصاديق تعارض منافع و گلوگاه فساد باشد تا جائيكه بواسطه آن شركت هاي تابعه وزارت نيرو حقوق مالكانه و مكتسبه شهروندان و مجاورين قانوني رودخانه ها را بي مهابا نقض و پايمال نموده و متاسفانه در اين مجال فرصت شرح و بسط آن وجود ندارد، لذا تقاضا دارد در صورت امكان موضوع با در نظر گرفتن جهات مختلف آن بررسي و در صورت صلاحديد موارد تحت كارشناسي مستقل از وزارت نيرو (كارشناسان دانشگاهي و ...) قرار گرفته و متعاقباً اقدام مقتضي جهت اصلاح آيين نامه مذكور صورت پذيرد. و كلام آخر آنكه در اغلب تعاريف مورد پذيرش كارشناسان و صاحبنظران اين حوزه، سيلاب به معناي خروج آب از بستر طبيعي آن بوده و ازاينرو داغاب سيلاب نمي تواند مفهومي معادل داغاب در بستر طبيعي رودخانه ها داشته و جهت تعيين پهناي بستر مورد استفاده قرارگيرد. * خلاصه مدافعات طرف شكايت: معاونت حقوقي رياست جمهوري به موجب جوابيه شماره 56426/204949 مورخ 1403/12/26 پاسخ داده است كه: 1. مطابق تبصره (1) ماده (2) قانون توزيع عادلانه آب مقرر شده است تعيين پهناي بستر و حريم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبيعي و مسيل و مرداب و بركه طبيعي در هر محل با توجه به آمار هيدرولوژي رودخانه ها و انهار و داغاب در بستر طبيعي آنها بدون رعايت اثر ساختمان تأسيسات آبي با وزارت نيرو است لذا در تبصره مزبور بر تعيين پهناي بستر و حريم رودخانه ها و انهار در« بسترطبيعي» آنها يعني آن سطح از اراضي مجاور رودخانه كه به طور طبيعي و نه به صورت اتفاقي و استثنايي زير پوشش آب مي رود تأكيد شده و در اين خصوص، ملاك عمل را توجه به آمار «هيدرولوژي رودخانه ها و انهار و داغاب» قرار داده است. 2 در راستاي تعيين بستر طبيعي رودخانه ها و انهار هيئت وزيران در مصوبه مورد شكايت ملاك عمل را «حداكثر طغيان با دوره برگشت 25 ساله قرار داده كه همچنانكه در تبصره (1) ماده (2) قانون آب و نحوه ملي شدن آن مصوب 1347/4/27 بند (و) ماده (1) آيين نامه مربوط به تعيين بستر و حريم رودخانه ها و انهار و مسيل ها و شبكه هاي آبياري و زهكشي مصوب 1353/2/7 هيئت وزيران و بند (11) فصل اول آيين نامه اجرايي قانون حفظ و تثبيت كناره و بستر رودخانه هاي مرزي مصوب 1363/12/18 هيئت وزيران به آن اشاره شده «حداكثر طغيان»، «با توجه به آمار هيدرولوژي رودخانه ها و انهار و داغاب» و به عبارتي ديگر «از طريق محاسبات آمار حفظ احتمالات هيدرولوژيك » تعيين ميشود. بنا به مراتب فوق از آنجا كه از يك سو حداكثر «طغيان با دوره برگشت 25 ساله» ملاكي براي تعيين «بستر طبيعي» رودخانه ها و انهار مندرج در تبصره (1) ماده (2) قانون توزيع عادلانه آب قلمداد ميشود و از سويي ديگر «حداكثر طغيان» با توجه به آمار هيدرولوژي رودخانه ها و انهار و داغاب يعني ملاكهاي مورد اشاره در تبصره (1) ماده (2) قانون توزيع عادلانه آب تعيين ميشود و در نتيجه تعيين معيار و ملاك مستقل و جديدي از سوي هيئت وزيران در تعيين بستر رودخانه ها و انهار طبيعي به شمار نمي آيد و ذكر عبارت «حداكثر طغيان با دوره برگشت 25 ساله» با اين رويكرد صورت پذيرفته كه چنانچه سيلاب با اين دوره بازگشت رخ دهد جوابگوي عبور ايمن سيلاب با ريسك قابل قبول براي ساكنين منطقه باشد و امكان حفظ شرايط طبيعي رودخانه وجود داشته باشد ضمن درخواست اتخاذ تصميم شايسته داير بر رد شكايت مطروحه خواهشمند است در هنگام طرح موضوع در هيئت عمومي ديوان و يا هيئتهاي تخصصي ذيربط از نماينده اين معاونت جهت ارائه توضيحات لازم دعوت به عمل آيد. پرونده شماره هـ ت/0400002 مبني بر درخواست ابطال بند (ح) ماده 1 آيين نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه ها، انهار، مسيل ها، مرداب ها، بركه هاي طبيعي و شبكه هاي آبرساني، آبياري و زهكشي موضوع تصويب نامه شماره 36046/ت23687هـ مورخ 1379/8/16 هيئت وزيران در جلسه هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيئت با اتفاق آرا به شرح ذيل اعلام نظر نمودند: راي هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست 1ـ بر اساس تبصره 1 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 مقرر گرديده: «تعيين پهناي بستر و حريم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبيعي و مسيل و مرداب و بركه طبيعي در هر محل با توجه به آمار هيدرولوژي رودخانه ها و انهار و داغاب در بستر طبيعي آنها بدون رعايت اثر ساختمان تأسيسات آبي با وزارت نيرو است.» 2ـ بر اساس ماده 51 قانون مذكور نيز مقرر گرديده: «آيين نامه هاي اجرائي اين قانون توسط وزارتين نيرو و كشاورزي بر حسب مورد تهيه و پس از تصويب هيئت وزيران قابل اجرا خواهد بود.» بنابه مراتب مذكور بند (ح) ماده 1 آيين نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه ها، انهار، مسيل ها، مرداب ها، بركه هاي طبيعي و شبكه هاي آبرساني، آبياري و زهكشي موضوع تصويب نامه شماره 36046/ت23687هـ مورخ 1379/8/16 هيئت وزيران با استفاده از اختيارات قانوني موضوع ماده 51 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 به تصويب رسيده و مغايرتي با قوانين و مقررات مورد استناد شاكي نداشته و خارج از حدود اختيارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود. رئيس هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري ـ شهريار قلعه