نظر مشورتي 7/1402/516 مورخ 1402/11/14 اداره كل حقوقي قوه‌قضائيه در خصوص اينكه ۱- اگر مدعي توليت موقوفه خاص، به وقف‌نامه ارجاع دهد و وجود وقف ارائه نشود، نيازي به اثبات وجود وقف نيست. ۲- طبق آيين‌نامه كيفيت تحقيق در شعب تحقيق سازمان اوقاف، متقاضيان توليت پس از اعلام نظر شعب تحقيق، مي‌توانند اعتراض خود را در دادگاه‌هاي دادگستري مطرح كنند. ۳- متولي موقوفه ارشد اولاد ذكور هر نسل است تا زماني كه ارشد اولاد ذكور در نسل مقدم وجود داشته باشد.

استعلام : 1- در خصوص دعواي صدور حكم توليت موقوفه خاص، آيا ‌بايد پيش از اين دعوا، دعواي اثبات موقوفه خاص بودن مطرح شود يا صرف وجود وقف‌نامه كفايت مي‌كند؟ 2- با توجه به رأي وحدت رويه شماره 552 مورخ 30/2/1370 هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه مراجعه به اداره تحقيق اداره اوقاف را مانع صلاحيت دادگاه‌هاي عمومي ندانسته است، چنانچه شخصي براي صدور حكم توليت به اداره تحقيق مراجعه كند و در اين خصوص رأي صادر شود، آيا مي‌تواند بار ديگر صدور حكم توليت خود را از دادگاه خواستار شود؟ 3- در صورتي كه در وقف‌نامه ذكر شده باشد كه متولي موقوفه ارشد اولاد ذكور هر نسل مي‌باشد و متولي موجود در نسل حاضر به مدت بيش از پنجاه سال جهت اداره مال موقوفه، اقدامي نكند، آيا فرد مذكر از نسل بعدي مي‌تواند با طرف دعوا قرار دادن تمامي اولاد مذكر زنده و با وجود زنده بودن متولي نسل قبل، صدور حكم توليت خود را درخواست كند؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- در صورتي كه مدعي توليت موقوفه خاص، دعواي خود را مستند به وقف‌نامه اقامه كرده باشد، چنانچه وقف‌نامه استنادي مورد ايراد قرار نگيرد و يا در اصل وقفيت اختلاف نباشد، نيازي به اقامه دعواي اثبات وقف نيست. 2- با توجه به تبصره ماده 15 قانون تشكيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب 1363 با اصلاحات و الحاقات بعدي و جزء يك بند «الف» ماده 6 و ماده 16 آيين‌نامه كيفيت تحقيق در شعب تحقيق سازمان اوقاف و امور خيريه مصوب 30/9/1365 هيأت وزيران با اصلاحات بعدي و با لحاظ رأي وحدت رويه شماره 552 مورخ 3/2/1370 هيأت عمومي ديوان عالي كشور، در فرض سؤال كه ابتدا شعب تحقيق سازمان يادشده در خصوص تشخيص متولي به كيفيت مندرج در آيين‌نامه مذكور اعلام نظر كرده است، متقاضي توليت و يا ديگر اشخاص ذي‌نفع وفق ماده 16 آيين‌نامه يادشده مي‌توانند پس از ابلاغ نظر شعب تحقيق اعتراض خود را در دادگاه‌هاي دادگستري مطرح كنند. بر اين اساس، چنانچه از مفاد و مندرجات دادخواست خواهان چنين استفاده شود كه وي به تصميم و رأي شعبه تشخيص معترض است، منعي براي استماع دعوا وجود ندارد؛ هر چند عنوان خواسته اعتراض به رأي شعبه تشخيص ذكر نشده باشد و تشخيص و تلقي دعوا به عنوان اعتراض يا عدم اعتراض به رأي شعب تشخيص، بر عهده مرجع رسيدگي‌كننده است. 3- با توجه به رأي وحدت رويه شماره 3561 مورخ 26/12/1342 هيأت عمومي ديوان عالي كشور و همچنين مستفاد از عبارت «متولي موقوفه ارشد اولاد ذكور هر نسل مي‌باشد»، در متن وقف‌نامه، تا زماني كه ارشد اولاد ذكور در نسل مقدم وجود داشته باشد، نوبت به توليت نسل بعدي نخواهد رسيد؛ هر چند آنگونه كه در فرض سؤال آمده است، متولي موجود در نسل حاضر از انجام وظايف توليت استنكاف كند؛ در اين صورت، وفق قسمت اخير ماده 79 قانون مدني از موارد ضم امين است.