رأي شماره 239964 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع عدم ابطال بند «ج» ماده 2 آئين نامه اجرايي تبصره يك ماده 17 اصلاحي قانون ايمني راهها و راه آهن مصوب 1379

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پـرونده: هـ ت/ 0300192 * شماره دادنامه سيلور: 140431390000239964 تاريخ: 1404/02/02 * شاكي: آقاي توحيد عبدالعلي وندمشك آباد *طرف شكايت: هيأت وزيران ـ وزارت راه و شهرسازي * موضوع شكايت و خواسته: ابطال بند «ج» ماده 2 آئين نامه اجرايي تبصره يك ماده 17 اصلاحي قانون ايمني راهها و راه آهن مصوب 1379 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت هيأت وزيران ـ وزارت راه و شهرسازي به خواسته ابطال بند «ج» ماده 2 آئين نامه اجرايي تبصره يك ماده 17 اصلاحي قانون ايمني راهها و راه آهن مصوب 1379 به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: ماده 2ـ صدور مجوز براي ايجاد هرگونه ساختمان و ديواركشي و تأسيسات و نظاير آن به عمق يكصد متر از انتهاي حريم راهها و راه آهن هاي كشور با رعايت موارد زير مجاز است: ............ ج ـ (اصلاحي 1384/5/5) ـ هرگونه ساخت و ساز به استثناي تاسيسات زيربنايي در راضي واقع در نوار به عرض سي متري براي راهها و راه آهن هاي كشور و به عرض پانزده متر براي راههاي استانهاي گيلان، مازندران و گلستان به استثناي آزاد راهها و محورهاي موجود رشت ـ قزوين، تهران ـ رودهن ـ آمل، رودهن ـ قائمشهر و كرج ـ چالوس از ابتداي محدوده يكصد متري ممنوع خواهد بود. تبصره 1ـ در مواردي كه عرض نوار ياد شده براي تأسيسات زير بنايي بر اساس معيارهاي فني و مهندسي كافي نباشد، با هماهنگي وزارت راه و ترابري استفاده بيش از نوار ياد شده بلامانع است. تبصره 2ـ براي حفظ حقوق مالكان اراضي واقع در محدوده با كاربري تأسيسات زيربنايي، هرگونه تصرف و استفاده از اراضي مذكور، براي كليه متقاضيان منوط به رعايت قوانين مربوط از جمله لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 1358/11/7 ـ شوراي انقلاب است. *دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: به استحضار مي رساند به موجب تبصره 5 تصويب نامه كمسيون امور زيربنايي هيأت دولت در جلسه 1370/8/5 احداث بنا در نوار حفاظتي جاده پس از اخذ پروانه و رعايت حريم اصلي راه در موارد زير مجاز است: (بند 3) ساختمانهايي كه در طول جاده واقع در محدوده روستا احداث مي گردند با تأييد كميسيون ماده 13، بند (4) ساختمانهايي كه پروانه آنها با رعايت قوانين قبل تاريخ 1369 صادر شده است و حال در سال 1381 به موجب آيين نامه تبصره يك ماده 17 قانون ايمني راه و بند «ج» ماده 2 آيين نامه مذكور: هرگونه ساخت و ساز به استثناي تأسيسات زير بنايي در اراضي واقع در نوار به عرض 30 متر از ابتداي محدوده يكصد متري ممنوع است و توجهي به اين موضوع نگرديده است كه خانه هايي مسكوني در محدوده روستا و در امتداد جاده هاي اصلي قرار دارند كه با مجوز احداث گرديده اند و اين خانه هاي مسكوني با توجه به گذشت زمان فرسوده شده و نياز به مرمت و بازسازي و تعميرات دارند و از طرفي با توسعه روز افزون كشور روستاها نيز از امكانات آب آشاميدني بهداشتي و گاز خانگي بهره مند شده اند لذا اولين شرط هرگونه مرمت و تعمير قانوني اخذ پروانه ساختماني و دريافت انشعاب گاز و آب در روستاها ارائه معرفي نامه متقاضي انشعاب از طرف دهيار و بخشداري به ادارات مذكور مي باشد كه لازمه آن قرار گرفتن در محدوده طرح هادي روستايي مي باشند و ادارات نيز در استعلامات مربوط به حرايم طرح هادي تاكيد بر حفظ و لحاظ نوار با كاربري تاسيسات در نقشه طرح هادي روستا دارند مطابق نامه شاره 94/1181/406 ـ1394/2/13 و تنها حقي كه براي مالكان و ساكنين اين منازل مسكوني در نظر گرفته شده است لايحه خريد و تملك اراضي مورد نياز دولت مصوب 1358 مي باشد و ساكنين بايد منتظر باشد چنانچه سازمان قصد انجام عمليات داشته باشد اين منازل را خريداري نمايند حتي قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي و شهرداري با تغيراتي شامل حال اين خانه مي گردد . حال با توسل به آيه شريفه 80 سوره مباركه نحل « خداوند منازل شما را محل سكونت و آرامش قرار داده است» حال به علت فرسودگي و احتمال تخريب خانه امكان مرمت و سكونت و به علت عدم دسترسي به انشعابات دولتي آب و گاز به دليل موانع ذكر شده فاقد آرامش ميباشد و به احتمال تخريب بر سر ساكنين زندگي در اين خانه ما به تشابه انتحار از روي جبر و ناچاري است ليكن با توسل به آيه شريفه و قاعده فقهي لاضرر و لاضرار في لااسلام، بند «ج» ماده 2 آيين نامه تبصره يك ماده 17 قانون ايمني راهها و راه آهن خلاف شرع بوده (به دليل عدم تفريق خانه واقع در محدوده روستا و امتداد جاده كه با مجوز احداث گرديده اند از ساير مناطق خارج از محدوده روستا كه خالي از سكونتگاه مي باشد) و در خواست ابطال بند مذكو را دارم. *خلاصه مدافعات طرف شكايت: معاون امور حقوقي دولت به موجب لايحه دفاعيه پاسخ داده است كه: 1.شاكي بند (ج) ماده (2) مصوبه مورد شكايت را مغاير با آيه (80) سوره نحل دانسته كه بيان ميدارد: «والله جعل لكم من بيوتكم سكنا» در اين خصوص بايد اشعار داشت كه در آيه مزبور به صورت كلي به مايه سكون و آرامش بودن منازل اشاره شده است كه اين موضوع به معناي تأييد و صدور مجوز براي مستحدثات غيرقانوني نيست بنابراين افراد نميتوانند با ساخت و ساز غيرقانوني و غيرمجاز ادعاي سكون داشتن و در آرامش بودن در مستحدثات خود را داشته باشند لذا هر چند ضرر به منافع و حقوق قانوني و مجاز اشخاص ممنوع است لكن اقدامات غيرقانوني اشخاص براي آنها ايجاد حق نمي نمايد و در صورتي كه مستحدثات از طرق غيرقانوني ايجاد شده باشند و منشأ ايجاد اين مستحدثات خلاف قانون بوده،باشد دولت ميتواند نسبت به قلع و قمع آنها اقدام نمايد. 2. همچنين شاكي به قاعده لاضرر به عنوان يكي از مستندات خود براي ادعاي مغايرت مصوبه مورد شكايت با موازين شرع متمسك شده است؛ حال آنكه در كنار قاعده لاضرر بايد به قاعده مصلحت عمومي نيز توجه كرد و از تقدم اين قاعده لاضرر در حوزه عمومي بهره برد با توجه به اينكه تعيين حريم قانوني راه ها و راه آهن مربوط به منافع عمومي و امنيت و رفاه عموم جامعه است و رعايت حريم شوارع عامه و ايمني راه ها و راه آهن از جمله قواعد آمره مرتبط با منافع عمومي به شمار مي آيد بنابراين در اين گونه موارد، منافع عمومي بر منافع اشخاص ارجحيت دارد؛ همچنانكه در اصل (40) قانون اساسي نيز مقرر شده است هيچكس نميتواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد. 3. با توجه به تمايز و تفاوت احداث با تعمير و مرمت ممنوعيت قانوني مبني بر تعمير مستحدثات قانوني متصور نيست؛ بنابراين شاكي به شرط عدم ايجاد مستحدثات جديد ميتواند تعميراتي در منزل مسكوني خود جهت ارتقاي امنيت منزل و قابل سكونت نمودن انجام دهد هم چنانكه بر اساس تبصره (1) قانون «تعيين وضعيت املاك واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب 1367، احداث و تجديد بنا متفاوت از تعمير بنا است. بنابراين تعمير خانه مسكوني واقع در طرح مشكل قانوني ندارد به شرطي كه متضمن افزايش بنا يا احداث مستحدثات نباشد. 4 نظر به اين كه قانون حاكم بر آيين نامه معترض عنه در تاريخ 1379/2/21 از سوي شوراي نگهبان مورد تأييد قرار گرفته و بند (ج) ماده (2) آيين نامه مبتني بر نص صريح تبصره (1) ماده (17) اصلاحي قانون مزبور وضع شده كه طي آن تكليف تعيين نوع كاربري زمينهاي اطراف راهها و راه آهن تا عمق (100) متر بعد از حريم قانوني به وزارت راه و شهرسازي واگذار شده است شائبه مخالفت آن با شرع منتفي خواهد بود. بنا به مراتب فوق ضمن درخواست اتخاذ تصميم شايسته داير بر رد شكايت، مطروحه خواهشمند است در هنگام طرح موضوع در هيئت عمومي ديوان يا هيئت تخصصي ذيربط از نماينده اين معاونت جهت ارائه توضيحات لازم دعوت به عمل آيد. مدير كل حقوقي وزارت راه و شهرسازي نيز اينگونه توضيح داده است كه: 1ـ مفاد موضوع خواسته شاكي دقيقاً مبتني بر نص صريح تبصره 1 ماده 17 اصلاحي قانون فوق الذكر كه در تاريخ 1379/02/11 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده و در تاريخ 1379/02/21 توسط شوراي نگهبان تاييد گرديده است مي باشد كه در تبصره 1 ماده 17 قانون اخيرالذكر قانون گذار تكيلف تعيين نوع كاربري زمينهاي اطراف راه ها و راه آهن را به عمق 100 متر بعد از حريم قانوني راه بر عهده وزارت راه و ترابري قرار داده است. لذا هيئت وزيران مبتني بر قانون صلاحيت تصويب و تعيين موضوع را داشته و تعدي از صلاحيت نيز نكرده است. 2ـ تكليف قانون گذار مبني بر تعيين نوع كاربري توسط وزارت راه و ترابري ناظر بر آينده نيز ميباشد كه در راستاي عمل به اين تكليف احتمال تعارض با حقوق اشخاص نيز متصور است كه در اين خصوص با توجه به عمومي بودن راه ها و راه آهن ها و امري بودن رعايت حريم و كاربري حريم راهها اجراي تكليف قانونگذار مقدم بر حقوق اشخاص مي باشد. 3ـ با توجه به تأييد قانون موضوع آيين نامه توسط شوراي نگهبان در تاريخ 1379/02/21 شائبه مخالفت با شرع منتفي مي باشد زيرا آيين نامه مبتني بر نص قانون مورد تأييد شوراي نگهبان به عنوان مرجع تشخيص مغايرت با شرع ميباشد. 4ـ در صورتي كه شاكي پرونده از اين اقدام و تصميم قانون گذار متضرر گرديده است با استناد به قاعده لاضرر كه در دادخواست نيز اشاره نموده ميتواند مطالبه خسارت نمايد؛ زيرا ضمانت اجراي لاضرر جبران خسارت مي باشد نه ابطال چون مستنداً به بند 1 ماده 12 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري خواست شاكي فاقد شروط ابطال آيين نامه ميباشد. بنابراين صلاحيت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري منتفي است. *در رابطه با ادعاي شاكي مبني بر مغايرت مقرره مورد شكايت با قواعد شرعي نيز، قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102/43595 مورخ 1403/07/08 اعلام كرده است كه: موضوع بند (ج) ماده 2 آئين نامه اجرايي تبصره يك ماده 17 اصلاحي قانون ايمني راهها و راه آهن، در جلسه مورخ 1403/05/07 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت كه به شرح ذيل اعلام نظر مي گردد: تعيين محدوديت هاي مذكور در حد مصالح ملزمه خلاف موازين شرع نيست. در صورتي كه محدوديت هاي تعييني منجر به خسارت به منافع مالكين يا صاحبان حقوقي شود كه پيش از اين محدوديت ها داراي مالكيت يا حق بوده اند، در صورت عدم تحصيل رضايت، جبران خسارت نسبت به ايشان لازم است. پرونده شماره هـ ت/0300192 مبني بر درخواست ابطال بند (ج) ماده 2 آيين نامه اجرايي تبصره 1 ماده 17 اصلاحي قانون ايمني راه ها و راه آهن مصوب 1379 موضوع تصويب نامه شماره 36164/ت25088هـ مورخ 1381/11/26 هيات وزيران به لحاظ مغايرت شرعي و قانوني در جلسه هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات به اتفاق به شرح ذيل اعلام نظر نمودند: راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست 1ـ بر اساس تبصره 1 ماده 17 قانون ايمني راهها و راه آهن الحاقي مصوب 1379 مقرر گرديده: «وزارت راه و ترابري مكلف است نوع كاربري زمين هاي اطراف راهها و راه آهن هاي كشور به عمق صد (100) متر را بعد از حريم قانوني آنها تهيه و به تصويب هيأت وزيران برساند و از متقاضياني كه برحسب ضرورت وفق ماده (15) همين قانون نياز به احداث مستحدثاتي در حد فاصل فوق را داشته باشند وجوهي را براساس آيين نامه اي كه به تأييد هيأت وزيران مي رسد اخذ و به حساب خزانه واريز و صددرصد (100%) آنرا به منظور ايمن سازي راهها به مصرف برساند.» 2ـ به موجب نظريه فقهاي محترم شوراي نگهبان مندرج در نامه شماره 102/43595 مورخ 1403/7/8 قائم مقام دبير شوراي نگهبان در خصوص بررسي مغايرت شرعي بند (ج) ماده 2 آيين نامه اجرايي تبصره 1 ماده 17 اصلاحي قانون ايمني راه ها و راه آهن مصوب 1379 موضوع تصويب نامه شماره 36164/ت25088هـ مورخ 1381/11/26 هيات وزيران تصريح گرديده: «تعيين محدوديت هاي مذكور در حد مصالح ملزمه خلاف موازين شرع نيست. در صورتي كه محدوديت هاي تعييني منجربه خسارت به منافع مالكين يا صاحبان حقوقي شود كه پيش از اين محدوديت ها داراي مالكيت يا حق بوده اند، در صورت عدم تحصيل رضايت، جبران خسارت نسبت به ايشان لازم است.» بنابه مراتب مذكور و با تبعيت از نظريه فقهاي محترم شوراي نگهبان و در راستاي اجراي حكم مندرج در تبصره 2 ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402، بند (ج) ماده 2 آيين نامه اجرايي تبصره 1 ماده 17 اصلاحي قانون ايمني راه ها و راه آهن مصوب 1379 موضوع تصويب نامه شماره 36164/ت25088هـ مورخ 1381/11/26 هيات وزيران در راستاي اجراي حكم مندرج در تبصره 1 ماده 17 قانون ايمني راهها و راه آهن الحاقي مصوب 1379 به تصويب رسيده و مغايرتي با قوانين و مقررات مورد استناد شاكي نداشته و مغاير شرع نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود. رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري ـ شهريار قلعه