نظر مشورتي 7/1400/1317 مورخ 1401/03/09 اداره كل حقوقي قوه قضائيه در خصوص دعواي الزام به تنظيم سند رسمي انتقال قدرالسهم ملك مشاع

استعلام : اگر يكي از شركا مال مشاع ، بدون اجازه ديگر مالكان، يك قطعه از ملك مشاع را به صورت مفروز به شخص ثالث بفروشد و مالكان مشاع معامله مذكور را تنفيذ نكنند، آيا دعواي خريدار مبني بر الزام به انتقال ملك مذكور به صورت مشاع بدون توافق جديد با فروشنده قابليت استماع دارد؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، چنانچه قطعه بندي ملك بر اساس توافق مالكان انجام شده باشد، انتقال هر قطعه به صورت جداگانه با لحاظ اوضاع و احوال و عرف حاكم بر قضيه به عنوان مفروز التصرف صورت مي گيرد به گونه اي كه ديگر شركا اساساً نسبت به قطعه تحت تصرف وي ادعاي مالكيت ندارند؛ اما اگر در فرض سؤال قطعه بندي بدون توافق مالكان انجام شده باشد و يكي از ايشان قطعه اي را كه معادل قدر السهم مشاعي وي بوده است به صورت مفروز منتقل كند، با لحاظ آن كه مالكيت وي به صورت مشاعي مسلم بوده و اراده طرفين نيز بر انتقال قدر السهم وي صورت گرفته است، خللي در صحت معامله به وجود نمي آورد؛ هرچند مشاعي بودن مبيع، ممكن است براي خريدار نوعي عيب تلقي شود و خيار فسخ به همراه داشته باشد. بنا به مراتب فوق، در فرض سؤال در هر صورت ضرورتي به انجام معامله دوم به شرح مطرح شده در استعلام وجود ندارد. ثانياً، نظر به اين كه تنظيم سند رسمي انتقال ملك مشاعي ملازمه اي با تصرف مادي در ملك ندارد و از سوي ديگر الزام به تنظيم سند رسمي انتقال جزو لوازم عرفي يا قانوني معامله است و قانون گذار تصرفات حقوقي هر يك از شركا نسبت به مايملك خود را در ماده 583 قانون مدني تجويز كرده است و نيز با عنايت به اين كه غير از شريكي كه قدر السهم خود را فروخته است، ديگر شركا تعهدي به تنظيم سند رسمي انتقال به خواهان ندارند، لذا در فرض استعلام دعوا صرفاً به طرفيت شريكي كه قدر السهم خود را به خواهان واگذار كرده است، قابليت طرح دارد.