رأي شماره 3234386 هيأت تخصصي اداري و امور عمومي ديوان عدالت اداري در خصوص رد شكايت ابطال بند 5 ـ 3 و 5 ـ 4 دستورالعمل آزمون هاي نظام مهندسي برخلاف قانون تسهيل صدور مجوزهاي كسب و كار

هيأت تخصصي اداري و امور عمومي * شماره پرونده: هـ ت/ 0200517 شماره دادنامه سيلور: 140231390003234386 - تاريخ : 1402/12/13 * شاكي: آقاي مرتضي قنبري * طرف شكايت: 1 ـ وزارت راه و شهرسازي 2ـ سازمان نظام مهندسي ساختمان شوراي مركزي 3ـ سازمان سنجش * موضوع شكايت و خواسته: ابطال بند 5 ـ 3 و 5 ـ 4 دستورالعمل آزمون هاي نظام مهندسي برخلاف قانون تسهيل صدور مجوزهاي كسب و كار ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت 1 ـ وزارت راه و شهرسازي 2ـ سازمان نظام مهندسي ساختمان شوراي مركزي 3ـ سازمان سنجش به خواسته فوق الذكر به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد : دستورالعمل آزمون هاي نظام مهندسي برخلاف قانون تسهيل صدور مجوزهاي كسب و كار 5 ـ3ـ حدنصاب قبولي در آزمون هاي ورود به حرفه مهندسان در تمامي رشته ها و صلاحيت هاي آن 50 % مي باشد . 5 ـ4ـ حد نصاب قبولي در آزمون هاي «ارزيابي، طرح و اجراي بهسازي» و «طرح و اجراي گود، پي و سازه نگهبان»، 60 % مي باشد . * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: اينجانب مرتضي قنبري به استحضار مي رساند: وزارت راه وشهرسازي به همراه سازمان نظام مهندسي هر ساله آزمون نظام مهندسي برگزار مي كند كه در اين آزمون 7 رشته از جمله عمران و معماري و برق و غيره در آزمون شركت مي كنند. كه متأسفانه دستورالعمل وآيين نامه مجموعه آزمون ها ((ضميمه مي باشد)) كه بر خلاف قانون و تبصره 4 ماده 7 مكرر قانون تسهيل صدور مجوز هاي كسب و كار مي باشد . شايان ذكر است در اين آزمون حد نصاب 50 و 60 درصد طبق بند 5 ـ 3ـ و بند 5 ـ4ـ دستورالعمل ثبت نام آزمون نظام مهندسي ملاك قبولي ذكر شده است. كه هيچ حد شناوري مانند آزمون وكالت ـ سردفتري و كارشناس رسمي كه 70 درصد ميانگين نمرات 1 درصد بالاترين امتياز به عنوان پذيرفته شده ملاك قرار مي گيرد در آزمون نظام مهندسي وجود ندارد مثلا در آزمون محاسبات عمران هركس نمره 50 درصد را بياورد قبول است كه اين حد نصاب با توجه به سختي آزمون و شناور نبودن حد نصاب غير منطقي است ((استعلام گرفته شده در آزمون هاي قبل ارديبهشت 1402 و سال هاي قبل به صورت ميانگين در آزمون محاسبات عمران يا طراحي معماري چه تعداد شركت كرده اند و چند نفر قبول شده اند)) آيا اين موضوع بر خلاف قانون تسهيل مجوزهاي كسب و كار نيست. حد نصاب گذاشتن بدون حد شناور معني ندارد مثلا در يك آزمون مانند محاسبات عمران با حد نصاب 50 درصد طراح سوال مي تواند اينقدر سخت سوال طرح بكند كه بين 1000 نفر شركت كننده 20 نفر هم نمره 50 درصد نياورند براي تشخيص صلاحيت بايستي مانند آزمون هاي مهم كشور از جمله وكالت ـ سردفتري و كارشناس رسمي ملاك عمل قرار گيرد . في الحال از قاضي محترم خواهشمندم طبق تبصره 4 ماده 7 مكرر قانون تسهيل مجوز هاي كسب و كار و وحدت ملاك از ماده 4 و 5 همان قانون در مورد ساير آزمون ها مانند وكالت ـ سر دفتري و كارشناس رسمي قوه قضائيه رسيدگي شايسته را به عمل بياورند . * در پاسخ به شكايت مذكور، مدير كل حقوقي به موجب لايحه شماره 182746/730 مورخ 1402/10/9 به طور خلاصه توضيح داده است كه : الف): شاكي بدون اطلاع و دليل، آزمون نظام مهندسي را با آزمونهاي وكالت قضاوت و سردفتري و... مقايسه كرده و بدون دليل و مستند قانوني معترض به آن شده و تقاضاي ابطال دستورالعمل و آئين نامه مورد نظر شاكي مربوط به نظام مهندسي ظاهراً شده است كه در پاسخ معروض مي گردد آزمون نظام مهندسي داراي قانون و مقررات خاص بوده قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 مجلس شوراي اسلامي و آئين نامه اجراي قانون فوق مصوب 1375 و آئين نامه هاي اجرايي ماده 27 قانون فوق مصوب 1379 هيات وزيران و آئين نامه اجرايي ماده 28 مصوب 1379 هيات وزيران و آئين نامه اجرايي و تصويب نامه ها و دستورالعملها در خصوص اجراي مقررات قانون و آئين نامه هاي فوق الذكر وفق صلاحيت و اختيارات قانوني توسط مراجع صلاحيتدار قانوني فوق الذكر وضع و تصويب شده است و صدور پروانه اشتغال به كار مهندسي وفق مقررات... قانوني فوق الذكر در صلاحيت اين وزارتخانه مي باشد لذا مقايسه شاكي از آزمون نظام مهندسي با آزمونهاي وكالت و سردفتري و غيره ناصحيح و نادرست و مع الفارق است چرا كه در آزمونهاي وكالت و قضاوت و سردفتري صرف نظر از اينكه هر يك داراي مقررات خاص خود مي باشد پس از قبولي داوطلبان در آزمون اشتغال داوطلبان وكالت و قضاوت و منوط و مستلزم گذراندن آنها در دوره هاي كارآموزي و كارورزي در طول يك تا دو سال مي باشد و حتماً بعد از پايان دوره هاي آموزشي و كارورزي در طول يك تا دو سال و داوطلبان وكالت و... مي بايستي در آزمونهاي مربوطه (مثلاً اختبار وكالت قبول شوند و بعد از قبولي پروانه وكالت صادر مي شود يعني هم قبولي در آزمون اوليه وكالت و هم قبولي پس از دوره هاي كارورزي و كارآموزي وكالت (اختبار) پروانه وكالت صادر ميشود ليكن برخلاف آزمونهاي فوق در آزمون نظام مهندسي داوطلبان صرفاً در يك آزمون شركت نموده و به محض قبولي در آن و كسب حداقل 50 درصد نمره قبولي در آزمون بلافاصله پروانه اشتغال به كار مهندسي براي آنها صادر مي شود و داوطلبان بلافاصله بعد از اخذ پروانه در رشته هاي مربوطه مشغول به فعاليت مي شوند . (ب): برخلاف ادعاي شاكي در ماهيت آزمونهاي وكالت قضاوت و سردفتري رقابت و مسابقه است و صرفاً به جهت محدوديت در ظرفيت پذيرش داوطلبان صرفاً در حد محدودي از شركت كنندگان و داوطلبان پذيرفته مي شوند اما ماهيت آزمون نظام مهندسي برخلاف آزمونهاي فوق رقابت و مسابقه است بلكه ماهيت اين آزمون صرفاً احراز صلاحيت علمي و تخصصي مهندسان مي باشد و هيچ محدوديت در پذيرش كل داوطلبان شركت كننده در آزمون نظام مهندسي وجود ندارد و اگر چنانچه همه داوطلبان حداقل 50 درصد نمره قبولي را كسب نمايند پذيرفته شده و براي همه آنها بدون هيچ محدوديتي پروانه اشتغال به كار.... خواهد شد بنابراين مقايسه آزمون نظام مهندسي و آزمونهاي وكالت و سردفتري نادرست و غلط مي شد . (ج): قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1374 مجلس شوراي اسلامي و آئين نامه اجرايي آن مصوب سال 1375 و آئين نامه هاي اجرايي ماده 27 آئين نامه اجرايي ماده 33 دستورالعملها مورد نظر و مورد شكايت شاكي كه به استناد قانون و آئين نامه فوق تصويب شده است نسبت به قانون تسهيل صدور مجوزهاي كسب و كار مصوب 1401 خاص بوده و بر اين اساس قانون عام قانون تسهيل صدور مجوزها نمي تواند قانون و مقررات خاص (مقررات نظام مهندسي) را تخصيص زده و اصولاً تداخل و مغايرت بين آن دو منتفي مي باشد و همان طور كه مستحضريد در تبصره 4 ماده 7 مكرر قانون تسهيل صدور مجوز، وضع هر گونه محدوديت دلايل اشباع مازاد محدوديت ظرفيت و غيره منع گرديده است لذا به عبارتي اگر تمام شركت كنندگان در آزمون حداقل 50 درصد نمره قبولي را كسب كنند براي تمام آنها پروانه اشتغال به كار مهندسي صادر خواهد شد و نيز مقررات مندرج در بند 4 و 5 قانون تسهيل صدور مجوزها مربوط به آزمون نظام مهندسي نمي باشد بلكه مربوط به وكالت و سردفتري و غيره مي باشد لذا هيچ ارتباطي با قانون نظام مهندسي ندارد و از آن خروج موضوعي دارد و اصلاً در قانون تسهيل صدور و مجوزها در خصوص مقررات نظام مهندسي كه داراي قانون خاص مي باشد تصريح ندارد . دستورالعمل معترض عنه براساس اختيارات حاصله از قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 (از جمله ماده (4) و مواد 5، 6، 7، 11، 21 و 28 و غيره آئين نامه هاي اجرايي قانون مذكور توسط اين وزارتخانه تدوين گرديده است فلذا اين دستگاه اختيار وضع مصوبات مورد اعتراض شكات را بر اساس قانون نظام مهندسي و آئين نامه هاي اجرايي داشته و به وظايف و تكاليف قانوني خود عمل نموده است وانگهي بر فرض ناديده گرفتن مفاد دستورالعمل مورد نظر اين وزارتخانه براساس مستندات قانوني فوق الذكر و اختيارات ناشي از آن اقدام مي نمايد بنابراين دستورالعمل معترض عنه و مفاد دفترچه راهنماي آزمون مستند به مقررات قانوني فوق الذكر مي باشد. بنابراين شاكي بدون اطلاع و آگاهي از وجود مقررات قانوني و بي جهت و بدون دليل و مستند قانوني مدعي شده.است لذا قانونگذار در مواد مختلف قانون نظام مهندسي و آيين نامه اجرايي آن و از جمله ماده 40 آئين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، يكي از منابع معتبر را نظر وزارت راه و شهرسازي تعيين نموده و آن را ملاك عمل قرار داده است بنابراين برابر اختيارات و صلاحيت اعطا شده قانوني در مواد مختلف قانون و آئين نامه هاي مربوطه مباحث مورد نظر شاكي وفق مقررات قانوني توسط مقام صلاحيت دار قانوني وضع و به دستگاههاي ذيربط ابلاغ شده است و سالها است اين مقررات در حال اجرا مي باشد . رابعاً: با عنايت به مقررات قانوني ذيل الذكر دستگاه طرف شكايت داراي اختيارات و صلاحيت قانوني در وضع مقررات و بخشنامه مورد اعتراض مي باشد : الف) بر اساس ماده 2 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 مجلس شوراي اسلامي قانونگذار اهداف و خط مشي آن را تعيين نموده و اهداف مهم آن از جمله ارتقاي دانش فني صاحبان حرفه ها در اين بخش و تامين موجبات رشد و اعتلاي مهندسي در كشور و بالا بردن كيفيت خدمات مهندسي و نظارت بر حسن اجراي خدمات و وضع مقررات ملي ساختمان به منظور اطمينان از ايمني و... تصريح و بيان نموده است . ب) برابر ماده 4 قانون،فوق اشتغال اشخاص حقيقي ـ حقوقي به آن دسته از امور فني در بخشهاي ساختمان و شهرسازي كه توسط وزارت راه و شهرسازي تعيين مي شود مستلزم داشتن صلاحيت حرفه اي است و اين صلاحيت در مورد مهندسان از طريق پروانه اشتغال به كار مهندسي و... احراز مي شود و شرايط و ترتيب،صدور، تمديد ابطال و تغيير مدارك صلاحيت حرفه اي موضوع اين ماده و چگونگي تعيين حدود صلاحيت و ظرفيت اشتغال دارندگان آنها به موجب آئين نامه اجرايي اين قانون معين مي شود .» ج) قانونگذار برابر مواد،11 12 13 و 14 و مواد بعد آنها تعيين حدود صلاحيت و ظرفيت اشتغال و... را به موجب ضوابط و دستورالعملهايي كه اختيار وضع آنها را به اين وزارتخانه محول نموده است، موكول نموده است . د) همچنين برابر مواد 29 و 33 آئين نامه مذكور قانون گذار اختيارات گسترده اي به اين وزارتخانه اعطا نموده است تا بر اساس اين اختيارات قانوني بتواند آئين نامه ها ضوابط و دستورالعملهاي مورد نياز در اين بخش مهم را تدوين و تصويب نمايد. مثلاً تعيين حدود صلاحيت و ظرفيت اشتغال با توجه به پايه پروانه اشتغال و مدرك تحصيلي و سوابق كار حرفه اي و توانايي متقاضي و ساير عوامل موثر طبق دستورالعملي كه به وسيله اين وزارتخانه تهيه و ابلاغ ميشود تعيين مي شود ماده (29) و مهمتر نظارت عاليه بر اجراي ضوابط و مقررات ملي ساختمان در طراحي و اجراي تمامي ساختمانها و... به عهده اين وزارتخانه محول شده است. (ماده 33) هـ) برابر تبصره 1 ماده 5 آئين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل، ساختمان كه مقرر مي دارد براي تعيين فعاليتهاي اشخاص حقيقي داراي پروانه اشتغال وزارت راه و شهرسازي نسبت به تهيه و ابلاغ دستورالعمل لازم اقدام خواهد نمود . و) برابر بند «ك» ماده 21 قانون مزبور، يكي از مهمترين وظايف و اختيارات شوراي مركزي سازمانهاي نظام مهندسي استانها، «همكاري در برگزاري آزمونهاي تخصصي مهندسين و... و آموزشهاي تكميلي براي بهنگام نگاه داشتن دانش فني و همچنين شناسايي و تدارك فرصتهاي كار آموزي و.....» مي باشد . ز) برابر ماده 25 قانون فوق، مهندسان متقاضي پروانه اشتغال به كار مهندسي.... موظفند مدت معيني در زمينه هاي تخصصي مربوطه به رشته خود كارآموزي نمايند» خامساً: در اجراي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان بنا به پيشنهاد مشترك شماره 48/100/2 مورخ 1382/2/6 وزارتخانه هاي راه و شهرسازي و كشور آئين نامه اجرايي ماده 33 قانون فوق در سال 1383 توسط هيات وزيران تصويب گرديد و برابر ماده 6 آئين نامه فوق: "تهيه و ابلاغ دستورالعمل توسط وزارت راه و شهرسازي در خصوص انجام خدمات در امور ساختماني توسط دفاتر مهندسي طراحي ساختمان و..." و برابر ماده 9 آن كليه "عمليات اجرايي ساختمان توسط اشخاص حقوقي و دفاتر مهندسي اجراي ساختمان به عنوان مجري برابر ضوابط و دستورالعمل ابلاغي از سوي وزارت راه و شهرسازي انجام شود و برابر تبصره ماده 23 آن: تغييرات" مراحل اصلي كار در امور ساختماني توسط وزارت راه و شهرسازي اعلام مي شود و برابر تبصره 2 ماده 24 آن "تهيه و ابلاغ دستورالعملهاي مربوط به انجام كار نظارت بر ميزان حق الزحمه و غيره به عهده وزارت راه و شهرسازي است" و برابر ماده 29 آن بندهاي الف و پ: "براي سازمانهاي نظام مهندسي تعيين تعهدات متعارف مهندسي و اخلاقي و قبول مسئوليتهاي كار و تهيه و تنظيم قراردادهاي يكسان مورد عمل و تنظيم و روابط بين شاغلان حرفه مهندسي ساختمان و كارفرمايان به طرق مختلف و غيره از وظايف وزارت راه و شهرسازي" و برابر تبصره 2 ماده 31 آن "تعيين تعرفه هزينه خدمات مهندسي بر عهده وزارت راه و شهرسازي است" و مطابق ماده 36 آن وزارت راه و شهرسازي موظف گرديد نسبت به آموزش و ترويج مقررات ملي ساختمان اقداماتي از جمله افزايش آگاهي هاي عمومي از طريق تهيه و پخش برنامه و برگزاري سمينارهاي آموزشي براي تمامي دست اندركاران و شاغلين در بخشهاي ساختمان و نيز تنظيم و اعمال مقررات تشويقي براي رعايت مقررات ملي ساختمان كه كليه وزارتخانه ها و دستگاه ها موظف به همكاري با وزارتخانه مذكور در اين خصوص شده اند و آخر اينكه برابر ماده 40 آئين نامه مذكور تهيه و كليه دستورالعملهاي مربوطه بر عهده وزارت راه و شهرسازي مي باشد و در موارد سكوت در نحوه اجرا يا اعمال مواد مقررات مربوطه طبق نظر وزارت راه و شهرسازي عمل خواهد شد . لذا تصديق مي فرمايند كليه مقررات مورد نظر و غيره وفق مستندات و اختيارات و صلاحيت قانوني توسط دستگاه طرف شكايت وضع و ابلاغ شده است و هيچگونه تخلفي يا اقدام خارج از صلاحيت و اختيار توسط دستگاه طرف شكايت صورت نپذيرفته است و ادعاي شاكي بدون اطلاع از مقررات بوده و فاقد وجاهت قانوني است از اين رو شايسته رد مي باشد . سادساً: در خصوص موضوع شكايت مطروحه موردي در هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مطرح و به موجب دادنامه هاي شماره 554 مورخ 1390/12/8 موضوع پرونده كلاسه 210/88 شكايت مطروح رد شده است. در دادنامه فوق با اين استدلال كه مرجع صدور پروانه اشتغال به كار مهندسي و... وزارت راه و شهرسازي تعيين شده و شرايط و ترتيب صدور، تمديد ابطال و... موضوع ماده 4 (قانون نظام مهندسي) و چگونگي تعيين حدود صلاحيت و ظرفيت اشتغال آنها در آيين نامه اجرايي قانون تعيين مي شود و... و مطابق مواد 11 و 28 آيين نامه اجرايي قانون فوق اين موارد به وزارت مذكور محول شده و بنابراين مورد شكايت و مغايرت قانون و خارج از حدود اختيارات تشخيص داده نشده است لذا شكايت رد شده است. در پايان با توجه به مراتب فوق رد شكايت شاكي مورد استدعاست . پرونده كلاسه هـ ت/ 0200517 با موضوع "ابطال بندهاي 5 ـ3 و 5 ـ4 دستورالعمل آزمون هاي نظام مهندسي برخلاف قانون تسهيل صدور مجوزهاي كسب و كار "در جلسه هيأت تخصصي اداري و امور عمومي مطرح و به شرح آتي رأي صادر گرديد: رأي هيأت تخصصي اداري و امور عمومي ديوان عدالت اداري با عنايت به اينكه آزمون نظام مهندسي تابع قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1374 مجلس شوراي اسلامي و آيين نامه اجرايي آن مصوب سال 1375 هيأت وزيران و تصويب نامه ها و دستورالعمل هاي ديگر و صدور پروانه اشتغال به كار مهندسي وفق مقررات ياد شده در صلاحيت وزارت راه و شهرسازي است و با توجه به اينكه داوطلبان آزمون نظام مهندسي با كسب حداقل 50 درصد قبولي در آزمون، پروانه اشتغال به كار مهندسي دريافت و سپس در حدود پروانه صادره فعاليت مي كنند در حالي كه آزمون هاي وكالت، سردفتري و غيره نيز تابع قوانين و مقررات خاص خود و پذيرش و اشتغال پذيرفته شدگان مستلزم گذرانيدن دوره هاي كارآموزي و شركت در اختبار و قبولي در آن است و از اين رو قلمرو شمول احكام و قوانين حاكم بر دو حوزه فعاليت ياد شده كاملاً متفاوت و متمايز از يكديگر است و با توجه به اينكه بر اساس تبصره 4 ماده 1 قانون تسهيل صدور مجوزهاي كسب و كار مصوب سال 1401 وضع هرگونه محدوديت و مانع در مسير صدور مجوز، كه خارج از چهارچوب اين قانون باشد به دلايلي از قبيل اشباع بازار، محدوديت ظرفيت و حدود صنفي يا بر اساس تعداد و يا فاصله جغرافيايي دارندگان و يا متقاضيان آن مجوز، ممنوع است لذا نظر به اينكه پروانه اشتغال براي همه متقاضيان دريافت پروانه نظام مهندسي در صورت كسب نصاب 50 درصد از آزمون كتبي، صادر مي شود و در دستورالعمل مورد شكايت هيچگونه محدوديت و مانعي در مسير صدور مجوز از قبيل آنچه در تبصره 4 ماده 1 قانون مذكور ذكر شده ايجاد نكرده است در نتيجه مقرره مورد شكايت مغايرتي با قوانين ندارد و بر همين اساس مستنداً به بند «ب» ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري با آخرين اصلاحات و الحاقات بعدي مصوب سال 1402 و با اتفاق آراء، رأي به رد شكايت صادر مي شود؛ اين رأي ظرف بيست روز از تاريخ صدور، از سوي رئيس ارزشمند يا ده نفر از قضات گرانقدر ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است . رئيس هيأت تخصصي اداري و امور عمومي ديوان عدالت اداري ـ زين العابدين تقوي