رأي شماره 2081118 هيئت تخصصي اداري و امور عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع: رد شكايت ابطال آيين نامه حفظ ثبات بازار سرمايه و صيانت از حقوق سرمايه گذاران و سهامداران مصوب 1399/6/20 شوراي عالي بورس و اوراق بهادار از زمان تصويب

هيئت تخصصي اداري و امور عمومي * شماره پرونده: هـ ت/ 0300011 ـ 0300010 * شماره دادنامه سيلور: 140431390002081118 - تاريخ: 1404/08/18 * شاكي : آقاي محمد امين اسدي * طرف شكايت : سازمان بورس و اوراق بهادار * موضوع شكايت و خواسته : ابطال آيين نامه حفظ ثبات بازار سرمايه و صيانت از حقوق سرمايه گذاران و سهامداران مصوب 1399/6/20 شوراي عالي بورس و اوراق بهادار از زمان تصويب * شاكي دادخواستي به طرفيت سازمان بورس و اوراق بهادار به خواسته فوق الذكر به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيئت عمومي ارجاع شده است . * متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد : آيين نامه حفظ ثبات بازار سرمايه و صيانت از حقوق سرمايه گذاران و سهامداران اين آيين نامه در اجراي ماده 2 و بند 1 ماده 4 قانون بازار اوراق بهادار و ساير اسناد بالادستي تكاليف قانوني در راستاي حمايت از حقوق سرمايه گذاران و سهامداران در بازار سرمايه در مقاطع زماني خاص به تشخيص شوراي عالي بورس و اوراق بهادار در تاريخ 1399/06/20 به تصويب شوراي عالي بورس و اوراق بهادار رسيد . ماده1ـ كلية اصطلاحات و واژه هايي كه در ماده يك قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران مصوب آذر ماه 1384 و قانون توسعه ابزارها و نهادهاي مالي جديد در راستاي تسهيل اجراي سياست هاي كلي اصل 44 قانون اساسي مصوب آذر ماه 1388 و آيين نامه هاي آن تعريف شده اند به همان مفاهيم در اين آيين نامه به كار مي رود ساير اصطلاحات به كار رفته در اين آيين نامه به شرح زير تعريف مي شوند . 1 ـ سهامدار: عمده سهامداري كه به طور مستقيم يا غيرمستقيم به همراه شركت هاي فرعي و وابسته توانايي انتخاب حداقل يكي از اعضاي هيئت مديره شركت را دارا مي باشد يا حسب اقتضاء سهامداران بالاي پنج درصد كه بازارسازي آنها به تشخيص سازمان ضرورت داشته باشد . 2 ـ سهامدار عمده غيرمديريتي: منظور سهامداري است كه بيش از يك درصد سهام يك شركت را در مالكيت يا تحت مديريت دارد و هيچ يك از اعضاي هيئت مديره شركت نماينده آن سهامدار نيستند . 3 ـ عمليات بازارسازي خريد يا فروش اوراق بهادار كه به منظور افزايش نقد شوندگي براي دارندگان اوراق بهادار و تنظيم عرضه و تقاضاي بازار و مديريت دامنه نوسان قيمت طي دوره زماني معين كه توسط سازمان بورس تعيين مي شود انجام مي گيرد . 4 ـ بازارساز شخصي است كه به موجب قرارداد با يك ناشر يا سهامدار عمده قسمتي از منابع خود را به منظور عمليات بازارسازي اختصاص داده است سهامدار/سهامداران عمده و اشخاص موضوع ماده 29 قانون برنامه ششم توسعه برحسب اين دستورالعمل بازارساز هستند . 5 ـ بورس منظور بورس اوراق بهادار تهران يا فرابورس ايران است . 6 ـ شرايط غيرعادي منظور از شرايط غيرعادي عبارت است از شرايطي كه : الف) در طي دوره 10 روز كاري، بازار با نوسان 15 درصد شاخص كل در هر بورس مواجه شود و يا در 10 روز كاري با نوسان 30 درصدي در 50 درصد نمادها با تشخيص سازمان همراه باشد . ب) در طي دوره 10 روز كاري به طور پيوسته بازار با نوسان 15 درصد شاخص كل در هر بورس و به طور غيرپيوسته با نوسان 20 درصد با تشخيص سازمان همراه باشد . پ) ساير شرايطي كه به تشخيص شوراي عالي بورس و اوراق بهادار شرايط غيرعادي است . ماده 2ـ بازارساز مكلف است با اعلام سازمان طي دوره زماني تعيين شده نسبت به عمليات بازار سازي اوراق بهادار اقدام نمايد حداقل تعهدات روزانه يا دوره معين عمليات بازارسازي توسط بورس تعيين و اعلام مي شود . تبصره 1: فعاليت بازارسازي صرفاً در كد اختصاصي بازارسازي ايجاد شده براي هر بازارساز توسط شركت سپرده گذاري مركزي اوراق بهادار و تسويه وجوه انجام خواهد شد . تبصره 2: فهرست بازارسازها براي هر ورقه بهادار توسط بورس تعيين و اعلام مي گردد . تبصره3: عمليات بازارسازي از مصاديق عمليات بازارگرداني محسوب شده و علاوه بر معافيت مالياتي بازارگرداني بازارساز از پرداخت كارمزد معاملات موضوع اين آيين نامه نيز معاف مي باشد . ماده 3ـ سهامدار عمده با ناشر مكلف است در صورت عدم وجود بازارگردان براي اوراق اعلامي نسبت به معرفي حداقل يك بازارگردان حداكثر تا سه روز كاري پس از ابلاغ اين آيين نامه مطابق با مقررات جهت انجام عمليات بازارگرداني پس از دوره بازارسازي اقدام نمايد همچنين در صورت صلاحديد و ابلاغ بورس سهامدار عمده غير مديريتي مكلف است تا سفارشات خريد و فروش خود را صرفا از طريق بازارساز يا بازارگردان انجام دهد . ماده 4 ـ پس از طي دوره عمليات بازارسازي اوراق موجود در كد اختصاصي بازارساز مطابق با مقررات به كد اختصاصي بازارگردان معرفي شده يا كد معاملاتي سهامدار عمده انتقال خواهد يافت . ماده 5 ـ بازارساز به منظور مديريت سمت، عرضه ملزم به انتشار اوراق اختيار فروش تبعي ظرف مدت زمان اعلامي به ميزان (عرضه) تعيين شده توسط بورس است . ماده 6 ـ هيئت مديره سازمان ظرف مهلت يك هفته از تاريخ ابلاغ اين آيين نامه نسبت به بازنگري مقررات بازارسازي اقدام نمايد . ماده7 ـ در مواردي كه بانك ها و شركت هاي وابسته در اجراي اين آيين نامه نسبت به خريد و فروش اوراق بهادار و سهام خزانه اقدام نمايند سرمايه گذاري بانك ها و شركت هاي وابسته در اين خصوص مشمول مواد 16 و 17 قانون رفع موانع توليد رقابت پذير و ارتقاي نظام مالي كشور نمي شوند . ماده8 ـ سهام و اوراق بهاداري كه براساس و در اجراي اين آيين نامه به تملك، بازارساز بانك ها يا ساير اشخاص موضوع اين آيين نامه درآمده است و منجر به برهم خوردن نصاب هاي شرايط عادي ابلاغي سازمان با ساير تكاليف و مقررات جاري كشور و نقض ضوابط شرايط عادي شده است. بايد تحت شرايط و دوره زماني مشخص كه توسط بورس تعيين مي شود و حداكثر تا دو سال پس از پايان دوره شرايط غيرعادي خواهد بود از طريق فروش، بازخريد يا به هر طريق قانوني واگذار گردد . ماده 9 ـ سازمان مي تواند در شرايط غيرعادي عمليات بازارگرداني و بازارسازي را در رابطه با هر كد معاملاتي تا سقف مشخص محدود سازد . ماده 10 ـ در صورت عدم رعايت مقررات فوق يا عدم انجام امور محوله توسط سهامدار عمده يا بازارساز، متخلف مشمول يك يا چند نوع از ضمانت اجراهاي مقرر به شرح ذيل خواهد بود : الف ـ تذكر ب ـ اخطار پ ـ محدوديت در بخشي از فعاليت يا معاملات ت ـ محدوديت موقت يا دائم در دسترسي به سامانه معاملات ث ـ تعليق با لغو مجوزهاي صادره توسط سازمان ج ـ تعليق يا لغو عضويت در تشكل هاي خود انتظام و ساير مراجعي كه لازمه فعاليت اشخاص موضوع اين دستورالعمل است . چ ـ محروميت از دريافت برخي از مجوزهاي فعاليت يا خدمات اركان بازار سرمايه براي مدت معين ح ـ جريمه نقدي خ ـ محروميت از تصدي در هيئت مديره اشخاص تحت نظارت سازمان د ـ سلب صلاحيت تبصره 1: پرونده هاي تخلفاتي اين آيين نامه خارج از نوبت در هيئت رسيدگي به تخلفات سازمان بررسي مي گردند . تبصره 2: مقررات شرايط عادي در اعلام تخلف، نقض نصاب هاي قانوني و عدم رعايت ضوابط دوران طبيعي معاملات در برابر اشخاصي كه طبق مقررات بازار سرمايه در شرايط غيرعادي عمل مي كنند قابليت استناد نداشته و رسيدگي به عملكرد ناشي از اقدام به خريد، فروش، بازارسازي، بازارگرداني و ساير اقدامات و تكاليف ابلاغي از سوي سازمان بر اساس و با لحاظ شرايط غيرعادي ابلاغي به عمل خواهد آمد . تبصره 3: سازمان به صورت دوره اي گزارشي از تخلفات انجام شده و آراء انضباطي صادره را به شوراي عالي بورس اعلام مي نمايد . اين آيين نامه در 10 ماده و 6 تبصره در تاريخ 1399/6/20 به تصويب رسيده و كليه مقررات مغاير با مفاد اين آيين نامه از تاريخ ابلاغ ملغي الاثر مي باشند . * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت : احتراماً به وكالت از موكلين در خصوص درخواست ابطال مصوبه شوراي عالي بورس و اوراق بهادار تحت عنوان "آيين نامه حفظ ثبات بازار سرمايه و صيانت از حقوق سرمايه گذاران و سهامداران مصوب 1399/6/20" مراتب ذيل را معروض داشته و با توجه به توضيحات ذيل الذكر و به جهت جلوگيري از "تضييع حقوق اشخاص" از جمله موكلين، وفق ماده 13 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري، درخواست مترتب نمودن اثر ابطال مصوبه مذكور از زمان تصويب آن را دارم. همچنين وفق قسمت دوم ماده 36 قانون مذكور، صدور دستور موقت عدم اجراي آرا صادره هيئت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار عليه موكلين كه مستند به آيين نامه مذكور صادر گرديده را تقاضا مي نمايم . 1 ـ از ابتداي سال 1399 و در پي دعوت مردم جهت سرمايه گذاري گسترده در بورس توسط دولت وقت و در عين حال عدم اتخاذ تدابير ضروري و انجام اقدامات لازم در كنترل بازار سرمايه توسط اركان اين بازار، قيمت سهام شركت ها با افزايش شديد و بي سابقه روبرو گرديد. از اواسط مرداد ماه آن سال و در شرايطي كه سهام اكثر شركت ها روند ريزشي داشته است، شوراي عالي بورس كه به تازگي تصميم به كنترل بازار سرمايه گرفته بود، با تصويب" آيين نامه حفظ ثبات بازار سرمايه و صيانت از حقوق سرمايه گذاران و سهامداران مصوب 1399/6/20 " كه هيچ گاه مفاد آن منتشر نگرديد و حتي علي رغم ارتباط مستقيم با حقوق ناشران و از جمله شركت تحت مديريت موكلين، هيچ گاه به آنها ابلاغ نشد و صرفاً تصويب آيين نامه اي با اين نام و با مضمون "الزامي شدن عمليات بازارگرداني و معرفي بازارگردان براي كليه شركت هايي كه سهام آن در بورس تهران و فرابورس معامله مي شود" از طريق نامه هاي شركت بورس اوراق بهادار تهران، مورخ 1399/6/29 و 1399/7/5 به اطلاع اين شركت ها رسيده است . شايان توجه اينكه در بند 15 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار "بازارگردان" به شرح ذيل تعريف گرديده است: "كارگزار/ معامله گري است كه با اخذ مجوز لازم با تعهد به افزايش نقدشوندگي و تنظيم عرضه و تقاضاي اوراق بهادار معين و تحديد دامنه نوسان قيمت آن، به داد و ستد آن اوراق مي پردازد ." 2 ـ موكلين بدون اطلاع از مفاد و جزئيات مصوبه مذكور با مستمسك قرار گرفتن آن مصوبه توسط هيئت رسيدگي به تخلفات سازمان بورس و هيئت مديره اين سازمان به مجازات سلب صلاحيت از تصدي سمت مديريت در كليه ناشران، نهادهاي مالي و تشكل هاي خود انتظام به مدت شش ماه و جريمه نقدي محكوم گرديده اند. توضيح اينكه در آرا صادره هيئت رسيدگي به تخلفات سازمان بورس و اوراق بهادار عليه موكلين، در قسمت اتهامات وارده، به "ماده 3 آيين نامه حفظ ثبات بازار سرمايه و صيانت از حقوق سرمايه گذاران و سهامداران" استناد گرديده است. همچنين در آرا صادره از هيئت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار كه به تأييد آرا هيئت رسيدگي به تخلفات پرداخته، مجدداً به "ماده 3 آيين نامه حفظ ثبات بازار سرمايه و صيانت از حقوق سرمايه گذاران و سهامداران" استناد گرديده است . 3 ـ با توجه به عدم ابلاغ مفاد و در واقع محرمانه نگاه داشتن مفاد آيين نامه موضوع بحث و با لحاظ مستند قرارگرفتن آيين نامه مذكور جهت محكوميت موكلين به مجازات سلب صلاحيت از تصدي سمت مديريت در كليه ناشران، نهادهاي مالي و تشكل هاي خود انتظام به مدت شش ماه و جريمه نقدي، استناد به مصوبه مذكور خصوصاً ماده 3 آن، قبل از ابلاغ مفاد آن آيين نامه به شركت هاي بورسي و فرابورسي از جمله شركت تحت مديريت موكلين، در تضاد آشكار با "قاعده قبح عقاب بلابيان" مي باشد. از سوي ديگر عدم انتشار آيين نامه مذكور در تضاد آشكار با "قانون انتشار و دسترسي آزاد به اطلاعات" خصوصاً ماده 11 قانون مذكور مي باشد. اين ماده عنوان مي دارد: "مصوبه و تصميمي كه موجد حق يا تكليف عمومي است قابل طبقه بندي به عنوان اسرار دولتي نمي باشد و انتشار آنها الزامي خواهد بود ." 4 ـ شايان ذكر است مطابق با بند 5 ماده 3 قانون بازار اوراق بهادار، رئيس سازمان، عضو شوراي عالي بورس و دبير آن شورا مي باشد و طبيعتاً وظيفه ابلاغ آيين نامه موضوع بحث با ايشان بوده كه متأسفانه نسبت به ابلاغ آيين نامه حفظ ثبات بازار سرمايه و صيانت از حقوق سرمايه گذاران و سهامداران مصوب شوراي عالي بورس به شركت هاي بورسي و فرابورسي اقدام ننموده است. در حالي كه اطلاع از مفاد آيين نامه مذكور حق مسلم اشخاصي مي باشد كه حقوق آنها به نوعي با اين آيين نامه در ارتباط بوده است. شايان ذكر است عدم صدور حكم به ابطال مصوبه مذكور، علي رغم تضاد آشكار با قاعده قبح عقاب بلابيان و همچنين قانون انتشار و دسترسي آزاد به اطلاعات، موجب تأييد رويه آن سازمان در محرمانه نگاه داشتن مصوبات و آيين نامه هاي مرتبط با حقوق اشخاص مي شود و ادامه اين رويه توالي فاسد جبران ناشدني در بازار سرمايه را به همراه دارد . 5 ـ در پايان وفق قسمت اخير ماده 36 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري در خصوص ضرورت و فوريت موضوع درخواست صدور دستور موقت عدم اجراي آرا صادره از سوي سازمان بورس و اوراق بهادار كه مستند به آيين نامه مذكور صادر گرديده به استحضار مي رساند، در صورت عدم صدور دستور موقت و اجراي احكام سازمان بورس و نتيجتاً بركناري موكلين از مديريت شركت، در فرضي كه نهايتاً هيئت عمومي ديوان عدالت اداري نسبت به ابطال آيين نامه موضوع بحث اقدام نمايد، رأي مذكور در خصوص موكلين بلااثر بوده و امكان اعاده وضعيت وجود ندارد. لذا تقاضامند است جهت جلوگيري از بلا موضوع شدن درخواست ابطال آيين نامه مذكور، در خصوص صدور دستور موقت توقف اجراي آراء سازمان بورس عليه موكلين، اتخاذ تصميم فرمايند . * در پاسخ به شكايت مذكور، سازمان بورس اوراق بهادار طي لايحه شماره 110640 مورخ 1401/5/29 اعلام داشته: شاكي موارد اعلامي در ماده 80 قانون ديوان عدالت را رعايت نكرده و معلوم ننموده است كه مقرره اعلامي با چه قانون يا قوانيني مخالفت دارد و مغايرت هاي ادعايي يا دلايل خروج از صلاحيت را ارائه نداده است. درخواست رد شكايت را دارد. ضمن آن كه اين مقرره و لزوم انتخاب بازارگردان به شاكي ابلاغ شده و مدارك آن موجود مي باشد . * چنانچه ادعاي مغايرت مقرره مورد اعتراض با موازين شرعي مطرح شده است، نظريه شوراي نگهبان نوشته شود : ادعاي مغايرت با شرع شده است (به استناد قاعده قبح عقاب بلا بيان) رأي هيئت تخصصي اداري و امور عمومي ديوان عدالت اداري نظر به اينكه قائم مقام دبير شوراي معظم نگهبان به موجب نامه شماره 102/47022 مورخ 1404/6/12 اعلام داشته كه موضوع آيين نامه حفظ ثبات بازار سرمايه و صيانت از حقوق سرمايه گذاران و سهامداران مصوب 1399/6/20 شوراي عالي بورس در جلسه مورخ 1404/6/3 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث قرار گرفت كه بر اين اساس "چنانچه مفاد مصوبه مورد شكايت، از مرجع صلاحيت دار ديگري نيز صادر و به نحو معتبر اعلام شده باشد، خلاف شرع نيست و آثار آن نيز در همان حدود صلاحيت مترتب خواهد بود؛ اما تشخيص اين كه محرمانه قراردادن مصوبه مورد شكايت خلاف قانون است يا خير بر عهده ديوان محترم عدالت اداري است." بنابراين با عنايت به اينكه هيئت تخصصي اداري و امور عمومي در رسيدگي به جنبه قانوني شكايت اعلام داشته كه آيين نامه مورد شكايت موجد تكليف براي بخشي از اشخاص تحت نظارت اين سازمان بوده و تكاليف مذكور به موجب مقررات ديگر همچون دستورالعمل پذيرش اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران مصوب 1385/10/1 هيئت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار با اصلاحات و الحاقات بعدي، مصوبه مورخ 1399/7/7 هيئت مديره اين سازمان اعلان و ضمانت اجراي آن نيز در مصوبه اخيرالذكر به اطلاع اشخاص مشمول و تحت نظارت رسيده است و شركت بورس اوراق بهادار تهران نيز به موجب نامه هاي مورخ 1399/6/2 و 1399/7/5 تكاليف ياد شده را به اطلاع رسانيده و همچنين مقرره مذكور در چهارچوب صلاحيت قانوني شوراي عالي بورس و مبتني بر بندهاي (1) و (2) ماده قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 و اسناد بالادستي به تصويب رسيده است و مغايرتي نيز با قانون ندارد، نظر به اينكه بر اساس ماده 87 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي 1402/2/10) نظر فقهاي شوراي نگهبان براي هيئت عمومي يا هيئت هاي تخصصي مربوط لازم الاتباع است و بر اساس ماده 33 آيين نامه اداره جلسات هيئت عمومي و هيئت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري مصوب رئيس قوه قضائيه در مواردي كه درخواست ابطال مصوبه اي در هيئت تخصصي به لحاظ مغايرت با شرع مورد رسيدگي قرارگرفته و هيئت تخصصي نيز به استناد نظر فقهاي شوراي نگهبان شكايت را رد كرده باشد، اين شكايت مشمول اعتراض موضوع بند «ب» ماده 84 قانون نخواهد بود. در نتيجه با اتفاق آراء اعضاي هيئت تخصصي و مستنداً به بند (1) ماده 87 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي 1402/02/10 ) رأي به رد شكايت صادر مي شود؛ بر اساس ماده 93 قانون ياد شده آراي هيئت هاي تخصصي و هيئت عمومي در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (1) ماده (12) اين قانون، در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضائي و اداري، معتبر و ملاك عمل است .