رأي شماره 563918 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در خصوص ابطال مصوبه مورخ 1397/11/15 هيأت چهار نفره استان آذربايجان شرقي در خصوص عدم لزوم تعيين مجري هنگام صدور پروانه ساختماني

شماره0206853 1403/3/20 بسمه تعالي مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با شماره دادنامه 140331390000563918 مورخ 1403/3/8 با موضوع: «مصوبه مورخ 1397/11/15 هيأت چهار نفره استان آذربايجان شرقي در خصوص عدم لزوم تعيين مجري هنگام صدور پروانه ساختماني ابطال شد» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد. مديركل هيأت عمومي و هيأت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ يداله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه: 1403/3/8 شماره دادنامه: 140331390000563918 شماره پرونده: 0206853 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي: آقاي داود ميرزا عليلو طرف شكايت: اداره كل راه و شهرسازي استان آذربايجان شرقي موضوع شكايت و خواسته: ابطال مصوبه مورخ 1397/11/15 هيأت چهار نفره استان آذربايجان شرقي در خصوص عدم لزوم تعيين مجري هنگام صدور پروانه ساختماني گردش كار: شاكي به موجب دادخواستي ابطال مصوبه مورخ 1397/11/15 هيأت چهار نفره استان آذربايجان شرقي در خصوص عدم لزوم تعيين مجري هنگام صدور پروانه ساختماني را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام كرده است كه: "به استحضار مي رساند نظر به اينكه بر اساس مطالب طرح شده در هيأت چهار نفره مورخ 1397/11/15 استان آذربايجان شرقي و متعاقب آن ابلاغ طي نامه شماره 12913/57 مورخ 1398/3/1 معاونت شهرسازي تبريز، مقرر شده است معرفي مجري ذي صلاح به شروع عمليات ساختماني موكول گردد. كه مغاير با نص صريح مواد 7، 8، 13، 14، 16،15 و 19 مقررات ملي و ماده33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، ماده 10 آيين نامه اجرايي و بند 2ـ 4ـ2 نظامات اداري است و بر اساس آراء متعدد هيأت عمومي ديوان عدالت اداري هيأت چهار نفره استان و معاون عمراني استانداري اختياري درمورد قانونگذاري مقررات ملي را ندارند. لذا به استحضار مي رساند تصميم و ابلاغ نامه صدرالاشاره توسط سازمان نظام مهندسي ساختمان استان خارج از شرح وظايف و اختيارات هيأت چهار نفره به صورت غير قانوني و مغاير با قوانين و مقررات ملي و آيين نامه اجرايي با اخذ تعهد از مالك در حال اجرا است. شايان ذكر مي باشد تا زمان شروع عمليات ساختماني مالك اقدام به اجراي قسمت هاي حساس ساختمان از جمله گودبرداري شمع هاي بتني و سازه نگهبان با كيفيت اجراي بسيار ضعيف و نا ايمن بدون حضور مجري ذي صلاح به عمل مي آورد كه تبعات ناگواري را به دنبال خواهد داشت. لذا خواهشمند است هيأت عمومي ديوان عدالت اداري جهت پيشگيري و جلوگيري از اجراي بي كيفيت ساختمان در استان اقدام قانوني مقتضي را مبذول فرمايند." متن مصوبه مورد شكايت به شرح زير است: "نامه شماره 12913/57 مورخ 1398/3/1 آقاي علي طوماري رييس محترم سازمان نظام مهندسي ساختمان سلام عليكم؛ احتراماً پيرو بند 8 مصوبه مورخ 1397/11/15 هيأت چهار نفره استان درخصوص كسر سهميه از مهندسين مجري در زمان شروع عمليات ساختماني، شايان ذكر است تمهيدات مقتضي در سيستم يكپارچه سازي شهرسازي جهت اجرايي نمودن مصوبه فوق الذكر از قبل اتخاذ شده است. لذا دستور فرماييد اقدامات مقتضي جهت اجرايي شدن موضوع معمول گردد. ـ معاون شهرسازي و معماري مصوبه مورخ 1397/11/15 هيأت چهار نفره استان در خصوص عدم لزوم تعيين مجري هنگام صدور پروانه ساختماني 8 ـ در خصوص درخواست شهرداري تبريز در رابطه با پرونده هايي كه بعضاً عمليات اجرايي شان بعد از صدور پروانه با تأخير قابل توجه شروع مي شود. به طوري كه تعهد زماني مهندس مجري به پايان رسيده و يا مدت كمي از آن باقي مي ماند. طبق پيشنهاد شهرداري مقرر شد مالك ساختمان با ارائه درخواست و تعهد كتبي مبني بر عدم شروع عمليات ساختماني قبل از انتخاب و كسر سهميه مهندسي مجري تأييد نقشه ها و صدور پروانه انجام گيرد و شروع عمليات اجرايي منوط به تعيين و طي مراحل كسر سهميه مهندس مجري و ثبت مشخصات مجري در پروانه ساختماني نگردد." در پاسخ به شكايت مذكور، سرپرست اداره كل راه و شهرسازي استان آذربايجان شرقي به موجب لايحه شماره 1402/90/47789 مورخ 1402/11/9 به طور خلاصه توضيح داده است كه: "به استحضار مي رساند با توجه به نامه شماره 9012/6737/200 مورخ 1400/6/15 رياست ديوان عدالت اداري در خصوص رفع ابهام و تعيين تكليف بكارگيري مجريان ساختمان و با استناد به ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، انجام خدمات مهندسي ساختمان را مستلزم دارا بودن صلاحيتي دانسته كه از طريق پروانه اشتغال به كار مهندسي احراز مي شود و با توجه به اينكه با استناد به ماده 4 آيين نامه اجرايي قانون فوق (مصوب 1375/11/17 ) يكي از مصاديق خدمات مهندسي ساختمان، اجراي ساختمان مي باشد؛ لذا مطابق آيين نامه اجرايي ماده33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و همچنين ساير مواد مبحث دوم مقررات ملي ساختمان (به غير از ماده 7 و بند 19ـ1ـ9 ابطالي طي رأي شماره 99 مورخ 1394/2/14 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري)، مجريان ساختمان موظف به انجام تكاليف قانوني خود بوده و همچنين برابر تبصره ذيل ماده 10 آيين نامه فوق «شهرداري ها و ساير مراجع صدور پروانه ساختماني موظفند نام و مشخصات مجري واجد شرايط را كه توسط مالك معرفي شده و نسخه اي از قرارداد منعقد شده با او را كه در اختيار شهرداري و سازمان نظام مهندسي ساختمان قرار داده است در پروانه مربوط قيد نمايند.» با عنايت به موارد عنوان شده فوق، دفتر حقوقي وزارت راه و شهرسازي طي نامه شماره 99095/730 مورخ 1400/8/9 الزام قانوني به استفاده از مجري ذي صلاح در احداث ساختمان و تكليف به ذكر نام مجري مزبور در پروانه ساختماني را به ادارات كل راه و شهرسازي يادآور شده و اين اداره كل در اجراي تكاليف قانوني خود، نامه دفتر حقوقي وزارت راه و شهرسازي را طي شماره 1400/90/29431 مورخ 1400/9/1 به استانداري آذربايجان شرقي، شهرداري تبريز و سازمان نظام مهندسي ساختمان استان جهت دستور اقدام مقتضي ارسال نموده است. البته پر واضح است كه مصوبه هيأت 4 نفره استان هيچ گونه مغايرتي با قانون شهرداري ها و نيز قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و آيين نامه هاي مربوطه ندارد و عمليات مربوط به گودبرداري، شمع هاي بتني، سازه هاي نگهبان و تثبيت و پايدارسازي گود و املاك مجاور (عنوان شده در متن شكايت) تماماً بخشي از عمليات اجرايي ساختماني بوده كه بايستي بعد از اخذ پروانه ساختماني و پس از اخذ مجوز شروع عمليات ساختماني اجرا گردد و مصوبه هيأت 4 نفره استان تأكيدي بر اجراي ساختمان توسط مجري ذي صلاح كه مطابق ماده 11 شيوه نامه اجرايي ماده33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان را بر عهده داشته و ملزم به رعايت محتواي پروانه ساختمان و نقشه هاي مصوب مرجع صدور پروانه ساختماني (شهرداري) مي باشد. بديهي است نقشه ها و مدارك مصوب در سازمان نظام مهندسي ساختمان استان قبل از صدور پروانه ساختماني و تأييد نقشه ها توسط شهرداري به هيچ وجه قابل اجرا نمي باشد . علي اي حال با عنايت به مراتب معروضه و توجهاً به انطباق اقدامات انجام يافته توسط اين اداره كل و هيأت 4 نفره استان با موازين قانوني و بخشنامه هاي ابلاغي، تقاضاي صدور حكم مبني بر رد شكايت مشاراليه را دارد. " هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1403/3/8 به رياست معاون قضايي ديوان عدالت اداري در امور هيأت عمومي و هيأت هاي تخصصي و با حضور معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است. رأي هيأت عمومي اولاً براساس ماده33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب سال 1390: «اصول و قواعد فني كه رعايت آن ها در طراحي، محاسبه، اجرا، بهره برداري و نگهداري ساختمان ها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري است، به وسيله وزارت راه و شهرسازي تدوين خواهد شد. حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آن ها و حدود اختيارات و وظايف سازمان هاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آيين نامه اي خواهد بود كه به وسيله وزارتخانه هاي راه و شهرسازي و كشور تهيه و به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد. مجموع اصول و قواعد فني و آيين نامه كنترل و اجراي آن ها مقررات ملّي ساختمان را تشكيل مي دهند.» ثانياً براساس بند 3ـ 14 ماده3 شيوه نامه پيوست مبحث دوم مقررات ملّي ساختمان ايران مقرر شده است: «هيأت سه نفره مي تواند در جلساتي كه درخصوص هر شهر تشكيل مي شود، از شهردار آن شهر نيز دعوت به عمل آورد» و براساس بندهاي 5 ـ 3ـ 4 و 5 ـ 3ـ 5 ماده 5 و بندهاي 6 ـ 3ـ 4 و 6 ـ 3ـ 5 ماده 6 و بندهاي 14ـ 3ـ 2 و 14ـ 3ـ 3 ماده 14 و بندهاي 15 ـ 3ـ 1 و 15 ـ 3ـ 2 ماده 15 اين شيوه نامه نيز هيأت سه نفره (چهار نفره) داراي اختياراتي مانند افزايش يا كاهش ظرفيت اشتغال دفاتر مهندسي ساختمان و طراحان حقوقي ساختمان و ناظران حقيقي و حقوقي دانسته شده و در اين شيوه نامه اختياري براي هيأت مذكور مبني بر خروج ساختمان ها از ارجاع نظارت سيستمي پيش بيني نشده است و برمبناي همين استدلال كه در رأي شماره 140231390000791291 مورخ 1402/3/30 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري منعكس شده، تعدادي از مصوبات هيأت هاي چهارنفره استان ها خارج از حدود اختيار و مغاير با ماده33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب سال 1390 تشخيص و ابطال شده است. ثانياً براساس رأي شماره 140231390002615029 مورخ 1402/10/9 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري يكي از مصوبات هيأت چهارنفره استان همدان كه متضمن تعيين مقرراتي درخصوص استفاده از مهندس مجري ساختمان براي انجام امور مربوط به احداث ساختمان بود، خارج از حدود اختيار مرجع صادركننده آن تشخيص و ابطال شده است. بنا به مراتب فوق و با اخذ وحدت ملاك از مفاد آراء شماره 140231390000791291 مورخ 1402/3/30 و 140231390002615029 مورخ 1402/10/9 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، مصوبه مورخ 1397/11/15 هيأت چهار نفره استان آذربايجان شرقي درخصوص عدم لزوم تعيين مجري هنگام صدور پروانه ساختماني، خارج از حدود اختيارات مرجع صادركننده آن بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 ابطال مي شود. اين رأي براساس ماده93 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي مصوب 1402/2/10 ) در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضايي و اداري معتبر و ملاك عمل است. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري معاون قضايي ديوان عدالت اداري ـ مهدي دربين