نظر مشورتي 7/1401/1045 مورخ 1401/10/21 اداره كل حقوقي قوه قضائيه در خصوص تبصره ماده 45 الحاقي به قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر

استعلام : با توجه به صراحت تبصره ماده 45 الحاقي به قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر كه اشعار داشته است در مورد جرايم موضوع اين قانون كه مجازات حبس بيش از 5 سال دارد، در صورتي كه حكم به حداقل مجازات قانوني صادر شود جز در مورد مصاديق تبصره ماده 38، مرتكب از تعليق اجراي مجازات آزادي مشروط و ساير نهادهاي ارفاقي به استثناي عفو مقام معظم رهبري مذكور در بند 11 اصل يكصد و دهم قانون اساسي بهره‌مند نخواهد شد و در صورتي كه حكم به مجازات بيش از حداقل مجازات قانوني صادر شود، دادگاه مي‌تواند بخشي از مجازات حبس را پس از گذراندن حداقل مجازات قانوني به مدت 5 تا 10 سال تعليق نمايد. 1- منظور از حداقل مجازات قانوني چيست؟ با اين توضيح كه در صدور مجازات حبس در جرايم موضوع اين قانون رعايت تناسب بين مواد مكشوفه و مجازات مي‌گردد، چنانچه با رعايت تناسب به بيش از حداقل مجازات مقرر در هر بند، رأي صادر شود آيا بيش از حداقل مي‌باشد يا اين‌كه چون رعايت تناسب شده حداقل همين مجازات با رعايت تناسب مي‌باشد؟ 2- با توجه به محدوديت مقرر در تبصره، آيا دادگاه در مواردي كه حكم به بيش از پنج سال حبس در جرايم قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر صادر مي‌نمايد، اجازه تخفيف يا تعليق مجازات را در مقام صدور رأي دارد؟ (در حال حاضر رويه برخي از شعب دادگاه بر اعمال مقررات تخفيف مي‌باشد) 3- در خصوص اعمال ماده 17 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، آيا مربوط به نقطه صفر مرزي مي‌باشد يا اين‌كه در هر نقطه از كشور شخصي مرتكب حمل يا نگهداري مواد مخدر گردد مشمول ماده 17 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و ممنوع‌الخروجي مي‌باشد و آيا امكان تعليق اين مجازات با توجه به ماهيت آن وجود دارد؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- اولاً، رعايت تناسب در تعيين مجازات مرتكب كه در مواد 4، 5 و 8 قانون مبارزه با مواد مخدر و روان‌گردان با اصلاحات و الحاقات بعدي آمده است، به اين معنا است كه دادگاه با توجه به ميزان مواد مكشوفه در هر بند از سه ماده يادشده، مجازاتي بين حداقل و حداكثر تعيين نمايد و اين امر بدان معني نيست كه مجازات كسي كه مرتكب حمل و نگهداري يك گرم ترياك شده، طبق بند 1 ماده 5 اين قانون، لزوماً يك ضربه شلاق باشد؛ چه اين‌كه ملاك رعايت تناسب، عرف بوده و اتخاذ تصميم در اين خصوص حسب مورد با قاضي رسيدگي‌كننده است. ثانياً، هم‌چنين مفاد تبصره ماده ‌واحده قانون الحاق يك ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396 دلالتي بر نسخ يا عدول مقنن از لزوم رعايت تناسب در تعيين مجازات مرتكبين جرايم مذكور در مواد 4، 5 و 8 قانون مبارزه با مواد مخدر و روان‌گردان ندارد و مقنن به موجب ذيل ماده 18 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 به طور كلي به رعايت تناسب در تعيين مجازات تأكيد كرده است. ثالثاً، در هر حال تبصره ماده واحده الحاقي يادشده، ناظر به مواردي است كه دادگاه حكم به حداقل مجازات قانوني صادر مي‌كند و ضرورت رعايت تناسب بين وزن مواد مخدر يا روان‌گردان و مجازات تعيين‌شده (بدون لحاظ ساير عوامل مؤثر) اين نتيجه را در بر دارد كه مجازات جرم ثابت تلقي مي‌شود و از شمول تبصره يادشده خروج موضوعي پيدا مي‌كند. 2- اولاً، با توجه به تصريح مقنن در ذيل تبصره ماده واحده الحاقي به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396، در جرايم موضوع اين تبصره كه حكم به مجازات بيش از حداقل مجازات قانوني صادر شود، دادگاه مي‌تواند بخشي از مجازات حبس را پس از گذراندن حداقل مجازات قانوني به مدت پنج تا ده سال تعليق كند؛ بنابراين، تعليق تجويز شده در ذيل اين تبصره، مشروط به گذراندن حداقل مجازات قانوني است. همچنين با توجه به اين‌كه تبصره ياد‌شده در خصوص ساز و كار صدور قرار تعليق اجراي بخشي از مجازات حبس، حكم خاصي پيش‌بيني نكرده است، بايد وفق عمومات قانون مجازات اسلامي مصوب 1392، رفتار شود و در فرض سؤال، پس از گذراندن حداقل مجازات قانوني، دادستان، قاضي اجراي احكام كيفري يا محكوم‌عليه مي‌توانند تعليق اجراي مجازات را درخواست كنند. ثانياً، مقنن در ماده واحده الحاق يك ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396، اصطلاح «نهادهاي ارفاقي» را به كار برده و تعريفي از آن ارايه نداده است؛ ولي با توجه به دو مصداقي كه ذكر كرده است (تعليق اجراي مجازات و آزادي مشروط) و استثناهايي كه آورده است (مصاديق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبري مذكور در بند (11) اصل 110 قانون اساسي)، و با توجه به عبارت «حكم ... صادر شود» مذكور در صدر و ذيل اين تبصره، به نظر مي‌رسد شامل هر نوع ارفاقي است كه اولاً، پس از صدور حكم (تعيين مجازات) به محكوم‌عليه اعطا شود. ثانياً، مرجع قضايي به موجب قانون مكلف به اعطاي آن نباشد (اختياري باشد)؛ لذا همان‌گونه كه گفته شد، تبصره ماده واحده الحاقي مورد استعلام، ناظر به پس از صدور حكم (تعيين مجازات) است و هدف مقنن تأكيد بر حتميت اجراي مجازات مورد حكم است؛ بنابراين، تخفيف مجازات كه برابر مقررات مربوط و در هنگام صدور حكم (تعيين مجازات) داده مي‌شود، فاقد منع قانوني است. 3- اولاً، با توجه به صراحت مقررات ماده 17 (الحاقي 9/5/1389) قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد¬ مخدر، ابطال گذرنامه و ممنوع‌الخروج شدن در مورد جرايم نگهداري، حمل يا قاچاق هر مقدار از مواد موضوع اين قانون به داخل يا خارج از كشور مي¬باشد و به ساير جرايم موضوع اين قانون تسري ندارد و محل كشف مواد مخدر و روان¬گردان موضوعيت ندارد. ثانياً، مجازاتي كه براي ارتكاب جرايم در قانون پيش‌بيني شده و دادگاه مكلف به ذكر آن در حكم است، مجازات اصلي محسوب مي‌شود. ابطال گذرنامه و ممنوع‌الخروج كردن محكومان موضوع ماده 17 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر( اصلاحي1389) در زمره مجازات اصلي نيست و مجازات تكميلي الزامي است كه رعايت آن الزام قانوني است و قابل تبديل، تخفيف و تعليق نيست. ضمناً متذكر مي‌شود مدت ابطال گذرنامه و ممنوع الخروج شدن بايد توسط دادگاه معين شود.