رأي شماره 2341362 هيأت تخصصي كار، بيمه و تأمين اجتماعي ديوان عدالت اداري با موضوع: رد شكايت ابطال بند 8 بخشنامه شماره 8953 ـ 1401/8/18

هيأت تخصصي كار، بيمه و تأمين اجتماعي * شماره پرونده: هـ ت/0200054 شماره دادنامه سيلور: 140231390002341362 - تاريخ: 1402/09/08 *شاكي: شركت شعاع گستر *طرف شكايت: سازمان تأمين اجتماعي *موضوع شكايت و خواسته: ابطال بند 8 بخشنامه شماره 8953 ـ 1401/8/18 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت سازمان تأمين اجتماعي به خواسته ابطال بند 8 بخشنامه شماره 8953 ـ 1401/8/18 به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: اصلاح بند 40 (قراردادهاي غير عمراني منعقده براساس روش pc و epc 40ـ طبق تبصره (2) ذيل ماده دوم مصوبه شماره 240 مورخ 1370/01/24 شوراي عالي تأمين اجتماعي ، در قراردادهاي منعقده براساس روش هاي pc و epc در صورتي كه مبلغ تجهيزات بيش از 50 درصد مبلغ اوليه و كاركرد قرارداد باشد و به تفكيك از مبلغ مصالح و كاركرد اجرا در قرارداد منعقده درج و در صورت كاركردهاي موقت و قطعي و گواهي واگذارنده كار نيز بر همان مبنا درج و پرداخت گردد، حق بيمه كاركنان شاغل در اجراي قرارداد به ميزان چهار (4) درصد ناخالص كل كاركرد قرارداد محاسبه مي گردد. در اجراي مفاد مصوبه شماره 128 مورخ 1401/4/25 هيأت امناي محترم سازمان تأمين اجتماعي و صندوق هاي تابعه، كليه قراردادهاي پيمان مربوط به بندهاي (5 الي 9) بخشنامه حاضر كه تا زمان ابلاغ اين بخشنامه در حال بررسي و پيگيري در شعب سازمان بوده و حكم قطعي در اين خصوص صادر نشده است مشمول مفاد اين بخشنامه قرار مي گيرد. 1ـ سازمان تأمين اجتماعي در انتهاي متن بخشنامه جديد و مورد اعتراض به شماره 8953 با عدم توجه به رعايت اصل عطف به ماسبق طبق ماده 4 قانون مدني كشور (اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد ) و مدنظر قرار ندادن دستورالعمل اداري ابلاغ شده طي نامه شماره 7768 مورخ 1400/10/08 و پاسخ استعلام انجام شده در جهت رفع ابهامات طي نامه شماره 30013 مورخ 1401/08/25 كليه قراردادهاي كه براساس روش كليد دردست ( pc و epc ) و مربوط به سالهاي قبل از صدور بخشنامه جديد بوده و بخش خريد كالا و تجهيزات آن پيرو بخشنامه هاي قبلي سازمان از جمله بخشنامه 14/5 جديد درآمد و بند 40 بخشنامه تنقيح و تلخيص ضوابط بيمه اي مقاطعه كاران معاف از پرداخت حق بيمه مي باشد را مشمول محاسبه حق بيمه نموده، كه اين تصميم و عمل سازمان باعث محاسبه حق بيمه مضاعف براي قراردادهاي قبل از بخشنامه فوق خواهد شد. 2ـ سازمان تأمين اجتماعي با توجه به اصلاح بند 40 بخشنامه تنقيح و تلخيص ضوابط بيمه اي مقاطعه كاران در طي بند 8 بخشنامه شماره 8953 ، كل ناخالص كاركرد قراردادهاي كاركرد قراردادهاي كه براساس روش كليد دردست ( pc و epc ) بوده و بخش اعظم آن مربوط به خريد كالا و تجهيزات و بدون استفاده از نيروي انساني مي باشد را مشمول پرداخت 4 % حق بيمه نموده است. كه اين موضوع نيز مغاير با مفاد ماده 38 قانون تأمين اجتماعي (در قراردادهاي پيمانكاري بايد مفاصاحساب حق بيمه پرداختي ارائه شود و حق بيمه پرداختي ناظر بر قراردادهاي است كه از نيروي انساني استفاده ميكند) و آراي صادره ديوان عدالت اداري طي دادنامه شماره 1847 مورخ 1393/11/13 و دادنامه شماره 2967195 مورخ 1400/11/11 مي باشد. لذا در پايان از آن رياست محترم استدعا دارد با قيد فوريت و با توجه به ادله و مدارك ابرازي، نسبت به رسيدگي و صدور رأي مبني بر ابطال بخشنامه مذكور دستور اقدام لازم مبذول فرمايند. *در پاسخ به شكايت مذكور ، مديركل حقوقي سازمان تأمين اجتماعي به موجب لايحه شماره 7100/1402/1673 ـ 1402/3/23 به طور خلاصه توضيح داده است كه: 1ـ شاكي محترم در بند يك دادخواست تقديمي مدعي است كه بخشنامه معترض عنه بدون رعايت ماده 4 قانون مدني صادر و به مرحله اجراء درآمده است. بدين توضيح كه در ذيل بخشنامه تنقيحي مورخ 1401/8/18 مقرر گرديده است: « در اجراي مفاد مصوبه شماره 128 مورخ 1401/4/25 هيأت امناي محترم سازمان تأمين اجتماعي و صندوق هاي تابعه ، كليه قراردادهاي پيمان مربوط به بندهاي (5 الي 9) بخشنامه حاضر كه تا زمان ابلاغ اين بخشنامه در حال بررسي و پيگيري در شعب سازمان بوده و حكم قطعي در اين خصوص صادر نشده است مشمول مفاد اين بخشنامه قرار مي گيرد » در حالي كه صرفاً پرونده هايي كه تا زمان ابلاغ اين بخشنامه در حال بررسي و پيگيري در شعب سازرمان بوده و حكم قطعي در اين خصوص صادر نشده است مشمول مفاد اين بخشنامه قرار مي گيرد. بنابراين برخلاف ادعاي شاكي مذكور، كه مقرره فوق را به استناد ماده 4 قانون مدني خلاف قانون دانسته است بخشنامه مذكور در جهت تعيين تكليف پرونده هاي جاري بوده كه هنوز حق بيمه آنها قطعي نشده است و نسبت به حق بيمه هاي قطعي شده تسري ندارد: عليهذا از آنجا كه پيش بيني كاهش ضريب حق بيمه به 4 درصد در بخشنامه مذكور در جهت همكاري حداكثري با پيمانكاراني است كه به دليل مشكلات ناشي از موارد مندرج در توجه ذيل بند 8 اصلاحي بخشنامه معترض عنه حق بيمه آنها در گذشته با ضرايب 7 درصد و يا 15 درصد محاسبه شده، پيش بيني گرديده و اجراي اين مصوبه را براي قراردادهايي كه حق بيمه آنها قطعي نشده است قابل اجرا و نه لازم الاجرا مي داند. ضمناً در همين راستا مصوبه مذكور اصلاح گرديده كه به موجب آن چنانچه قراردادهاي پيمان مربوط به موضوع مصوبه تا زمان ابلاغ 1401/4/26) در حال بررسي و پيگيري در شعب سازمان بوده و حكم قطعي درخصوص آنها صادر نشده است قوانين و مقررات حاكم در زمان بررسي معتبر بوده است مگر اينكه براساس درخواست پيمانكار قرارداد پيمان مشمول مصوبه يكصد و بيست و هشتمين جلسه مورخ 1401/4/25 هيأت امنا قرار گيرد. مصوبه اصلاحي مقرر مي دارد: بند 3 مصوبه يكصد و بيست و هشتمين جلسه مورخ 1401/4/25 هيأت امناء طي مصوبه يكصد و سي و هشتمين جلسه مورخ 1402/3/6 هيأت امناي سازمان تأمين اجتماعي و صندوق هاي تابعه اصلاح شده و متن مصوبه مذكور به شرح ذيل مي باشد: « پيرو بند 3 مصوبه يكصد و بيست و هشتمين جلسه مورخ 1401/4/25 هيأت امناء ، موضوع اجراي ماده 41 قانون تأمين اجتماعي و اصلاح مواد 2و4 مصوبه شماره 240 مورخ 70/1/24 شوراي عالي تأمين اجتماعي، هيأت امناي سازمان تأمين اجتماعي و صندوق هاي تابعه به شرح ذيل تصويب نمود: سازمان تأمين اجتماعي مكلف است در اجراي بند 3 مصوبه يكصد و بيست و هشتمين جلسه مورخ 1401/4/25 هيأت امناء قراردادهاي پيمان مربوطه به موضوع مصوبه فوق كه تا زمان ابلاغ آن (1401/4/26) در حال بررسي و پيگيري در شعب آن سازمان بوده و حكم قطعي در خصوص آنها صادر نشده است را حسب درخواست پيمانكار تحت شمول مصوبه قرار دهد بديهي است در مورد پرونده هاي پس از تاريخ ابلاغ مصوبه ، صرفاً مطابق مفاد مصوبه اقدام خواهد شد ». بنابراين در حال حاضر مصوبه اصلاحي مذكور در راستاي خواسته شاكي محترم تنظيم گرديده و موجبي جهت رسيدگي وجود ندارد. 2ـ شاكي محترم در بند دوم دادخواست تقديمي عنوان نموده ، كه سازمان تأمين اجتماعي با توجه به اصلاح بند 40 بخشنامه تنقيح و تلخيص ضوابط بيمه مقاطعه كاران در طي بند 8 بخشنامه 8953 (معترضا عنه ) كل ناخالص كاركرد و قراردادهايي كه براساس روش كليد در دست ( pc و epc ) بوده و بخش اعظم آن مربوط به خريد كالا و تجهيزات و بدون استفاده از نيروي انساني مي باشد را مشمول پرداخت 4 % حق بيمه نموده است كه اين موضوع نيز مغاير با مفاد ماده 38 قانون تأمين اجتماعي و آراي صادره ديوان عدالت اداري طي دادنامه شماره 1847 مورخ 1393/11/13 و دادنامه شماره 2967195 مورخ 1401/11/11 مي باشد. در ارتباط با ادعاي دوم شاكي محترم لازم به توضيح است كه استنباط شركت ياد شده از موضوع مطروحه بنا به دلايل ذيل صحيح به نظر نمي رسد. قبل از صدور اصلاحيه شماره 40 بخشنامه شماره 101210/99/001 مورخ 99/12/20 در قراردادهاي pc و epc مشروط به احراز شرايط ذيل مبلغ تجهيزات خريداري شده توسط پيمانكار از محاسبه حق بيمه معاف و در خصوص كاركرد بخش خدمات ، اجرا و مواد مصرفي با توجه به مواد اول و دوم مصوبه مورخ 1370/1/24 شورايعالي تأمين اجتماعي حق بيمه مطابق مفاد ذيل محاسبه مي گرديد: 1ـ واگذارنده كار در قراردادهاي منعقده بر اساس روش هاي pc و epc صرفاً يكي از عنوان «شركت ملي گاز ايران» در پروژه هاي گازرساني «شركت توانير و شركت هاي برق منطقه اي» در پروژه هاي انتقال نيرو و «شركت آب و فاضلاب كشور» در پروژه هاي تصفيه خانه و تلمبه خانه باشد. 2ـ طي يك قرارداد واحد كليه عمليات ساخت يا خريد تجهيزات توام با اجرا و محل و نصب به صورت كليد در دست (خريد كالا و تجهيزات و اجرا ) به پيمانكار واگذار شده باشد. 3ـ در متن اوليه قرارداد، مبلغ قرارداد، به تفكيك قيمت مصالح اختصاصي، تجهيزات، كاركرد اجرا درج گردد. 4ـ در صورت كاركردهاي موقت، قطعي و گواهي نهايي واگذارنده كار نيز قيمت مصالح اختصاصي، تجهيزات، كاركرد اجرا به تفكيك و حداكثر تا 25 درصد افزايش و يا كاهش نسبت به مبلغ اوليه مندرج در قرارداد درج گرديده باشد. 5 ـ اسناد و مدارك مبيّن خريد تجهيزات و بكارگيري آن در اجراي پروژه ، ارائه گردد. با توجه به شرايط مذكور مشمول به اجراي بند 40 بخشنامه محصور به قراردادهاي واگذار شده از سوي واگذارندگان مذكور بوده و ساير قراردادهاي pc و epc از شمول معافيت تجهيزات برخوردار نبودند درحالي كه در كليه قراردادهاي منعقده به صورت pc و epc بخش عمده اي از مبالغ ناخالص كاركرد كه بابت تأمين تجهيزات مي باشد، در گذشته توسط واگذارندگان كار تهيه و در اختيار پيمانكار قرار مي گرفت ليكن در حال حاضر به پيمانكاران واگذار گرديده است. در قراردادهاي داراي قراردادهاي داراي تجهيزات (دستگاه ها و ماشين آلاتي كه در عمليات موضوع پيمان استفاده نصب و در كار باقي مي ماند) نسبت هاي فوق در مواردي متناسب نبوده و اين امر موجب اعتراض مقاطعه كاران واقع مي گرديد به منظور پاسخ گويي به انتظارات و نيازهاي جامعه هدف همچنين فراهم نمودن بسترهاي لازم براي سرعت بخشيدن و تسهيل امور كارفرمايان و بهبود فضاي كسب و كار و پايداري منابع سازمان در راستاي قوانين و مقررات و درخواست هاي واگذارندگان كار دستگاه هاي اجرايي و نظارتي انجمن ها و تشكل هاي كارفرمايي مرتبط با امور مقابل مقاطعه كاري و پيرو جلسات متعدد برگزار شده با نمايندگان محترم توانير، اتاق صنعت، معدن و كشاورزي ايران، اتاق تهران، اتاق اصناف ايران، اتاق تعاون ايران، كانون عالي انجمن هاي صنفي كارفرمايي، سنديكاي صنعت برق و ... و اهميت بازبيني و اصلاح شاخص هاي فوق الذكر در قراردادهاي پيشگفت و بررسي ها و محاسبات صورت گرفته توسط ذينفعان مشخص گرديد، 65 الي 85 درصد از هزينه هاي اجرايي قراردادهايي كه در قالب پيماني واحد به صورت pc و epc منعقد گرديده ، مربوط به تهيه و تأمين تجهيزات توسط پيمانكار مي باشد. بنا بر دلايل فوق مطابق مصوبه 1401/4/25 هيأت امنا سازمان تأمين اجتماعي و صندوق هاي تابعه ، با حذف انحصار قراردادها در كليه قراردادهاي منعقده به صورت pc و epc محاسبه حق بيمه و با اعمال ضريب (4) درصد مورد توافق اعضاي حاضر در جلسه اعم از مجامع بخش خصوصي ، اتاق بازرگاني ، اتاق اصناف و سازمان قرار گرفت. در محاسبه حق بيمه با اعمال ضريب 4 درصد در واقع كمتر از 15 درصد ناخالص كاركرد به عنوان دستمزد اجراي قرارداد در نظر گرفته شده و بيش از 85 درصد ناخالص كاركرد بابت تهيه و تأمين تجهيزات از مطالبه حق بيمه معاف گرديده است. همچنين ملاحظه مي فرمائيد كه شركت ياد شده به مغايرت بخشنامه معترض عنه با ماده 38 و آراء صادره اشاره داشته و اين در حالي است كه اصلاح بند 40 بخشنامه معترض عنه (قراردادهاي غير عمراني منعقده براساس روش pc و epc مغايرتي با ماده 38 قانون تأمين اجتماعي كه آمرانه است ندارد و همچنين در اجراي دادنامه شماره 1847 مورخ 93/11/13 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ، بند 53 بخشنامه تنقيح و تلخيص ضوابط بيمه اي مقاطعه كاران تنظيم و منطبق با رأي مذكور مي باشد، لذا بخشنامه معترض عنه هيچ مغايرتي با موارد مطروحه توسط شركت ياد شده ندارد و ايراد شركت مذكور بلاوجه است. با عنايت به مراتب فوق و اينكه بخشنامه معترض عنه عن وفق قانون و مقررات جاري و مصوبه 240 مورخ 70/1/24 شورايعالي تأمين اجتماعي و بند 3 مصوبه شماره 128 مورخ 1401/4/25 هيأت امناء سازمان تأمين اجتماعي تنظيم و به مرحله اجراء درآمده است و صرفاً قراردادهاي غير عمراني pc و epc كه داراي شرايط خاص مندرج در مصوبه هيأت امناي سازمان تأمين اجتماعي (128 مورخ 1401/4/25) را شامل مي گردد و از طرفي تسري آن به گذشته نيز اجباري نبوده و صرفاً در جهت حمايت از پيمانكاراني است كه داراي پرونده مطالباتي مفتوح و غيرقطعي مي باشند لذا مغايرتي با قوانين جاري كشور از جمله ماده 4 قانون مدني ندارد و ادعاي شركت ياد شده به استناد موارد مطروحه بلادليل مي باشد. همچنين حسب مفاد دادخواست تقديمي وفق ماده 10 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري ، اعتراض افراد نسبت به اقدامات سازمان در شعب ديوان عدالت اداري قابل طرح و رسيدگي مي باشد ، رد شكايت مطروحه مورد استدعاست. پرونده كلاسه 0200054 مبني بر ابطال بخشنامه شماره 1000/1401/8953 مورخ 1401/8/18 در جلسه مورخ 1402/5/9 هيأت تخصصي كار، بيمه و تأمين اجتماعي پس از استماع اظهارات شاكي و نمايندگان طرف شكايت مورد رسيدگي قرار گرفت و اعضا به اتفاق به شرح ذيل اقدام به صدور رأي نمودند: رأي هيأت تخصصي كار، بيمه و تأمين اجتماعي اولاً، براساس ماده 41 قانون تأمين اجتماعي مقرر شده است كه حق بيمه قراردادهاي پيمانكاري با پيشنهاد هيأت مديره و تصويب شوراي عالي سازمان تعيين مي شود؛ لذا وضع مصوبه مورد شكايت در حدود اختيارات مقام مصوب بوده است. ثانياً، از حيث عطف به ماسبق شدن مصوبه نظر به اينكه متعاقباً به موجب بخشنامه شماره 12949 ـ 1402/3/7 دبير هيأت امناي سازمان تأمين اجتماعي و صندوق هاي تابعه مقرر شده است: «پيرو بند 3 مصوبه يكصدو بيست هشتمين جلسه مورخ 1401/4/25 هيأت امنا موضوع اجراي ماده 41 قانون تأمين اجتماعي و اصلاح مواد 2 و 4 مصوبه شماره 240 مورخ 1370/1/24 شوراي عالي تأمين اجتماعي، هيأت امناي سازمان تأمين اجتماعي و صندوق هاي تابعه به شرح ذيل تصويب نمود: «سازمان تأمين اجتماعي مكلف است در اجراي بند 3 مصوبه يكصدو بيست و هشتمين جلسه 1401/4/25 هيأت امنا قراردادهاي پيمان مربوط به موضوع مصوبه فوق كه تا زمان ابلاغ آن 1401/4/26 در حال بررسي و پيگيري در شعب آن سازمان بوده و حكم قطعي در خصوص آنها صادر نشده است را حسب درخواست پيمانكار، تحت شمول مصوبه قرار دهد بديهي است در مورد پرونده هاي پس از تاريخ ابلاغ مصوبه صرفا مطابق مصوبه اقدام خواهد شد.» لذا از اين حيث ايراد مورد نظر شاكي از حيث عطف بماسبق شدن مصوبه رفع شده است. بنا به مراتب فوق بخشنامه مورد شكايت مغاير قانون نبوده و رأي به رد شكايت صادر مي گردد. اين رأي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس يا 10 نفر از قضات ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. رئيس هيأت تخصصي كار، بيمه و تأمين اجتماعي ديوان عدالت اداري محمدجواد انصاري