نظر مشورتي 7/1401/100 مورخ 1401/09/22 اداره كل حقوقي قوه قضائيه در خصوص پاره‌اي از تخلفات ساختماني و تعيين مرجع صالح و نحوه رسيدگي

استعلام : 1- چنانچه ساختماني خارج از محدوده و حريم شهر ساخته شده باشد؛ اما به تخلفات ساختماني در كميسيون ماده ۹۹ قانون شهرداري‌ مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي رسيدگي نشده باشد و پس از مدتي با توسعه شهر، محل ساختمان وارد محدوده يا حريم شهر شده باشد و اكنون پرونده تخلفات ساختماني؛ مانند احداث بناي مازاد بر پروانه يا حذف پاركينگ مطرح شود، با توجه به اين‌كه مقررات شكلي و صلاحيت دادرسي فوراً اجرا مي‌شوند، رسيدگي به موضوع در صلاحيت كميسيون ماده ۱۰۰ شهرداري است يا آن‌كه بايد پرونده در كميسيون ماده ۹۹ قانون يادشده مطرح شود؟ 2- در موارد متعددي در شهرها، پيش از تأسيس شهرداري، ساختمان‌هايي ساخته شده‌اند و طبيعتاً اين ساختمان‌ها فاقد مجوز يا پروانه ساخت هستند؛ اما با توجه به اين‌كه بر فرض وقوع تخلف، زمان وقوع پيش از تأسيس شهرداري بوده است، پرونده‌اي در اين خصوص تشكيل نمي‌شود و هيچ‌گاه پروانه ساخت نيز صادر نمي‌شود. پس از تأسيس شهرداري، مالكان ساختمان بدون دريافت پروانه مبادرت به افزايش مساحت ساختمان و احداث مستحدثات جديد مي‌كنند. با توجه به اين‌كه تبصره ۴ ماده ۱۰۰ قانون شهرداري‌ مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي مقرر نموده «در مورد احداث بناي بدون پروانه ... كميسيون مي‌تواند با صدور رأي اخذ جريمه به ازاء هر متر مربع بناي بدون مجوز يك دهم ارزش معاملاتي ساختمان ... از ذي‌نفع، بلامانع بودن صدور برگ پايان ساختمان را به شهرداري اعلام كند ...»، آيا در اين موارد كميسيون بايد مستحدثات سابق را به عنوان بناي داراي پروانه تلقي نموده و مستحدثات جديد را به عنوان اضافه بناي مازاد بر پروانه محسوب و وفق تبصره 2 ماده ۱۰۰ قانون مذكور اتخاذ تصميم كند يا اين‌كه كل ساخت و ساز بدون مجوز و پروانه تلقي شده و بدون ورود به موضوع مستحدثات قديمي، در خصوص مستحدثات جديد وفق تبصره ۴ ماده يادشده اتخاذ تصميم نمايد؟ 3- در تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون شهرداري‌ مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي «عدم احداث پاركينگ يا غير قابل استفاده بودن آن» در رديف تخلفات ساختماني احصاء شده است؛ بر اين اساس، اولاً، چنانچه فضاي مسقف و مشخصي به عنوان پاركينگ تعيين نشده باشد؛ اما امكان پارك خودرو در حياط ساختمان به راحتي فراهم باشد، آيا ساختمان بدون پاركينگ تلقي مي‌شود؟ ثانياً، چنانچه پاركينگ احداث شده باشد؛ اما مساحت آن با احتساب گردش كمتر از ۲۵ متر مربع باشد و ساكنان ساختمان به راحتي قادر به پارك خودرو در آن باشند، آيا تخلف واقع شده و مستوجب پرداخت جريمه است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- نسبت به اراضي كه قبلاً خارج از حريم شهر بوده و در آن زمان، ساخت و ساز غير مجاز صورت گرفته و هم اكنون در محدوده شهر قرار دارند، طبق رأي وحدت رويه شماره 266 مورخ 8/5/1385 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، كميسيون موضوع تبصره 2 بند 3 الحاقي به ماده 99 قانون شهرداري‌ها مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي مرجع رسيدگي به تخلفات ساختماني مذكور است. بديهي است چنانچه ساخت و ساز غير مجاز بعد از ورود اراضي به محدوده شهر يا حريم آن صورت پذيرفته باشد، رسيدگي به موضوع در صلاحيت كميسيون ماده 100 قانون شهرداري‌ها خواهد بود. 2- بر اساس صدر ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، هرگونه احداث بنا در محدوده شهر و حريم آن، نياز به اخذ پروانه از شهرداري دارد و لذا در فرض استعلام كه ساختمان و بنا پيش از تأسيس شهرداري احداث شده و پس از تأسيس شهرداري، مالك، بدون اخذ پروانه ساختمان، مبادرت به افزايش مساحت ساختمان و احداث مستحدثات جديد نموده است، با عنايت به اين‌كه بناي قديم از شمول ماده 100 اين قانون شهرداري خارج است، بناي جديد‌الاحداث مشمول تبصره 4 ماده 100 اين قانون است. بديهي است در فرض سؤال، در مقام محاسبه جريمه بناي زائد بر تراكم در خصوص ذيل تبصره ياد‌شده، بناي قديمي نيز محاسبه مي‌شود. 3- اولاً، پاركينگ بر اساس مقررات شهرسازي تعريف خاص خود را دارد و صرف قابليت پارك خودرو در حياط ساختمان به منزله تأمين پاركينگ نمي‌باشد. ثانياً، طبق تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، در مورد احداث پاركينگ و يا غيرقابل استفاده بودن آن و عدم امكان اصلاح آن، كميسيون مي‌تواند رأي به پرداخت جريمه صادر كند و شهرداري در چنين وضعيتي مكلف به اخذ جريمه تعيين شده و صدور برگ پايان ساختمان است؛ بنابراين، با توجه به اين كه قانون‌گذار صرف پرداخت جريمه را از موجبات صدور پايان ساختمان اعلام كرده است، شهرداري مجاز به اخذ عوارض كسري پاركينگ نمي‌باشد. آراء صادره از هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره‌هاي 1447 الي 1480 مورخ 12/12/1386، 770 مورخ 18/10/1391، 97 الي 100 مورخ 16/2/1392، 116 مورخ 23/2/1392، 869 مورخ 14/7/1394 و 79 مورخ 21/2/1395 مؤيد خلاف قانون بودن اخذ عوارض كسري پاركينگ علاوه بر جريمه است.