رأي شماره 10769 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع عدم ابطال بخشنامه شماره 400/10600 مورخ 1403/1/29 معاون مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي و قائم مقام وزير در نهضت ملي مسكن

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0300052 * شماره دادنامه سيلور: 140431390000010769 تاريخ: 1404/01/06 * شاكيان: انجمن صنفي كارگري مهندسين ناظر گاز خراسان رضوي و آقاي عليرضا زنگنه ابراهيمي * وارد ثالث: اتحاديه صنف تاسيسات مكانيكي ساختمان شيراز و آقاي داود منفرد * طرف شكايت: وزارت راه و شهرسازي * موضوع شـكايت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 400/10600 مورخ 1403/1/29 معاون مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي و قائم مقام وزير در نهضت ملي مسكن ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكيان دادخواستي به طرفيت وزارت راه و شهرسازي به خواسته ابطال بخشنامه شماره 400/10600 مورخ 1403/1/29 معاون مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي و قائم مقام وزير در نهضت ملي مسكن به ديوان عدالت اداري تقديم كرده اند كه به هيأت عمومي ارجاع شده است. متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد : " مدير كل محترم راه و شهرسازي استان (كليه استانها) موضوع:دوره هاي آموزشي مجريان تجربي و مهندسيان تاسيسات مكانيكي در زمينه گاز ساختمان ها با سلام واحترام در خصوص طراحي و اجراي لوله كشي گاز تا فشار 4/1 پوند بر اينچ مربع موارد زير جهت اجرا ابلاغ مي گردد : در اجراي دستور مقام عالي وزارت مبني بر فعاليت آن دسته از مجريان تجربي لوله كشي گاز كه در حال حاضر به موجب شيوه نامه اصلاحي اجراي تفاهم نامه مورخ 1382/5/13 (فيمابين وزارت مسكن و شهرسازي و شركت ملي گاز ايران ابلاغي به شماره 200/35262 مورخ 1385/8/8 ) داراي مجوز فعاليت مي باشند، به آگاهي مي رساند، اين دسته از مجريان براي امكان ادامه خدمات طراحي لوله كشي گاز، مطابق شيوه نامه مذكور از تاريخ ابلاغ اين بخشنامه به مدت دو سال مهلت دارند نسبت به گذراندن دوره هاي آموزشي ابلاغي از سوي دفتر مقررات ملي و كنترل ساختمان و قبولي در آزمون مربوطه اقدام نمايند . از تاريخ ابلاغ اين بخشنامه تا اطلاع بعدي، مجريان تجربي كه به موجب تفاهم نامه ياد شده مجوز فعاليت جديد دريافت مي نمايند فقط در بخش اجراي لوله كشي گاز ساختمان و در حدود صلاحيت مربوطه مي توانند فعاليت داشته باشند . كليه مهندسان داراي پروانه اشتغال به كار مهندسي تاسيسات مكانيكي براي تمديد و يا ارتقاء پايه پروانه اشتغال به كار موظفند علاوه بر دوره هاي آموزشي اجباري فعلي، ظرف مدت يك سال از تاريخ اين ابلاغ دوره هاي آموزشي مرتبط با سامانه گاز ساختمان كه از سوي دفتر مقررات ملي و كنترل ساختمان ابلاغ مي گردد نسبت به شركت در دوره هاي ياد شده اقدام و گواهي قبولي در آزمون دوره را اخد نمايند0/ معاون مسكن و ساختمان و قائم مقام وزير در نهضت ملي مسكن * دلايل شاكيان براي ابطال مقرره مورد شكايت : بخشنامه مورد شكايت به دلايل ذيل مغاير قانون است : 1 ـ وضع بخشنامه توسط معاون محترم وزير اصل رعايت سلسله مراتب ميان مقررات اداري براساس مقام وضع كننده (همچنانكه در اصل 138 قانون اساسي مقررشده است) را ناديده گرفته و اين امر برخلاف قانون است مستحضريد كه تبيين مواردي مانند نحوه اجراي آيين نامه اجرائي قانون نظام مهندسي صرفا در صلاحيت وزير راه و شهرسازي و مقامات ديگر از جمله معاون وزير نمي توانند اين صلاحيت را اعمال كنند . 2 ـ وفق مكاتبه شماره 112890/420 مورخ 1402/6/26 مدير كل محترم دفتر مقررات ملي و كنترل ساختمان وزارت راه و شهرسازي، به استناد ماده 4 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، مقررات ملي ساختمان به عنوان تنها مرجع فني و اصل حاكم در تشخيص صحت طراحي، محاسبه، اجرا، بهره برداري و نگهداري از ساختمان ها اعم از مسكوني، اداري، تجاري، عمومي، آموزشي، بهداشتي و نظاير آن است. با عنايت به تصريح قانوني بديهي است در صورت تناقض بين مباحث مقررات ملي ساختمان و ساير اسناد و مدارك فني، مباحث مقررات ملي ساختمان ملاك عمل خواهد بود . 3 ـ وفق بند 2-1-17 از مبحث هفدهم مقررات ملي ساختمان، پيروي از احكام مندرج در مبحث مذكور بر پايه اسناد قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و آيين نامه اجرايي آن و همچنين مبحث دوم مقررات ملي ساختمان با عنوان “نظامات اداري” الزام قانوني دارد. بر همين اساس وفق ماده 4 از قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخش هاي ساختمان و شهرسازي كه توسط وزارت مسكن و شهرسازي تعيين مي شود، مستلزم داشتن صلاحيت حرفه اي است. اين صلاحيت در مورد مهندسان از طريق پروانه اشتغال به كار مهندسي و در مورد كاردان هاي فني و معماران تجربي از طريق پروانه اشتغال به كار كارداني يا تجربي و در مورد كارگران ماهر از طريق پروانه مهارت فني اجرا مي شود. مرجع صدور پروانه اشتغال به كار مهندسي و پروانه اشتغال به كار كارداني و تجربي وزارت مسكن و شهرسازي و مرجع صدور پروانه مهارت فني وزارت كار و امور اجتماعي تعيين مي گردد. بر همين اساس وفق ماده 29 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و همچنين بخشنامه شماره 120445400ص مورخ 1399/9/12 معاون محترم مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي، حدود صلاحيت و ظرفيت اشتغال دارندگان پروانه اشتغال به كار كارداني در بخش نظارت فني بر ساخت و سازهاي روستايي و شهرهاي كمتر از پنجاه هزار نفر جمعيت و همچنين در بخش اجراي ساختمان تا حداكثر 4 طبقه روي شالوده. زيربناي 1000 مترمربع تعيين گرديده است. ضمن آنكه وفق ماده 2 از آيين نامه صدور پروانه مهارت فني براي كارگران ماهر (كه به استناد ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان در جلسه مورخ 1376/4/8 بنا به پيشنهاد شماره 100/16704 مورخ 1375/10/15 وزارت مسكن و شهرسازي تصويب شده است)، ايشان پس از طي دوره آموزشي يا پس از كسب تجربه، پروانه مهارت فني دريافت خواهند نمود و مطابق ماده 3 آيين نامه مذكور صلاحيت آن ها براي امور فني در بخش ساختمان و شهرسازي مشخص گرديده و مي توانند به تنهايي يا تحت نظارت كارگران ماهرتر به ارائه خدمات پردازند. همچنين وفق بند 21-1 از مبحث دوم مقررات ملي ساختمان، طراح به صورت تهيه كننده نقشه ها، محاسبات و مشخصات فني ساختمان براساس شرح خدمات مهندسان رشته هاي ساختمان، در حدود صلاحيت مندرح در پروانه اشتغال صادره توسط وزارت مسكن و شهرسازي تعريف شده است. مضافا اينكه وفق جدول ذيل تبصره 2 ماده 12 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و همچنين جدول شماره 13 ذيل بند 2-18 از مبحث دوم مقررات ملي ساختمان، حدود صلاحيت تهيه طرح و نظارت بر طرح صرفا براي مهندسان داراي پروانه اشتغال به كار مهندسي كه توسط وزارت مسكن و شهرسازي صادر گرديده، تعيين شده است. با عنايت به آنكه مجريان تجربي فاقد هرگونه پروانه اشتغال بكار از مرجع صدور پروانه (وزارت محترم راه و شهرسازي) مي باشند، لذا ترتيبات قانوني اشاره شده در مقررات ملي ساختمان براي ايشان صادق نمي باشد . 4 ـ وفق مكاتبه شماره 7722 /د/ط مورخ 1402/10/26 رئيس كل محترم دادگستري استان خراسان رضوي و مكاتبه معاون محترم امور مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي به شماره 400/34977 مورخ 1385/8/7 و همچنين مكاتبه كميته تخصصي مبحث 17 مقررات ملي ساختمان به شماره 23122401 مورخ 1402/10/3 نيز كليه مجريان خصوصا مجريان تجربي لوله كشي گاز “مطابق قوانين” هيچگاه صلاحيت انجام طراحي نقشه هاي گاز را دارا نبوده اند . 5 ـ مطابق تعاريف طراح، مجري و ناظر در ماده 1 و تبصره ذيل رديف 4 از بند ث ماده 2 شيوه نامه اصلاحي اجراي تفاهم نامه مورخ 1382/5/13 في مابين وزارت مسكن و شهرسازي و شركت ملي گاز ايران، صلاحيت طراحي، نظارت و بازرسي لوله كشي گاز، مختص مهندسان در رشته تاسيسات مكانيكي داراي پروانه اشتغال بكار مهندسي مي باشد و مجريان تجربي مطابق بند 4 از ماده 3 اين شيوه نامه صرفاً مجاز به تهيه نقشه (و نه طراحي) تا كنتور G40 مي باشند. از طرف ديگر وفق جدول 1 ماده 3 شيوه نامه مذكور صرفا امكان اجراي لوله كشي گاز در حدود صلاحيت مجريان تعريف گرديده و در جدول 2 ماده 4 صلاحيت طراحي صرفا براي مهندسان ناظر لوله كشي گاز ساختمان مشخص شده است. شايان ذكر است وفق جدول شماره 2 از شيوه نامه مذكور، طراحي و محاسبه و تهيه نقشه صرفا در حدود صلاحيت مهندسان ناظر لوله كشي گاز ساختمان تعيين گرديده است. مضافا اينكه در ماده 1 شيوه نامه صدرالاشاره، ناظر به صورت مهندس ناظر از مهندسان تاسيسات مكانيكي ساختمان داراي پروانه اشتغال بكار از وزارت مسكن و شهرسازي مي باشد كه دوره هاي آموزشي علمي و عملي نظارت بر لوله كشي گاز را بر اساس مبحث هفدهم مقررات ملي ساختمان با موفقيت به پايان رسانده و در پروانه اشتغال آنان صلاحيت طراحي، نظارت و بازرسي لوله كشي گاز درج شده باشد؛ در حالي كه هيچكدام از مجريان تجربي در دوره هاي عملي مبحث مذكور (كه توسط اين سازمان برگزار مي گردد) شركت ننموده اند . * اتحاديه صنف تاسيسات مكانيكي ساختمان شيراز با نمايندگي آقاي داود منفرد نيز به موجب دادخواست و لايحه تكميلي و به عنوان وارد ثالث، به طور خلاصه اعلام كرده است كه : 1. بخشنامه شماره 400/10600 مورخ 1403/1/29 معاون مسكن و ساختمان و قائم مقام وزير در نهضت ملي مسكن وزارت راه و شهرسازي به صراحت در راسـتاي دستور مقام عالي وزارت راه و شهرسازي (نامه شمــاره 01/110/17461 مورخ 1402/2/10 در پيگيري نامه شماره 20/2-77 مورخ 1402/02/06 مقام عالي وزارت نفت بوده است كه در ويرايش پنجم مبحث هفدهم مقررات ملي ساختمان طي نامه شماره 02/100/26799 مورخ 1403/02/25 نيز توسط وزير محترم راه و شهرسازي ابلاغ گرديده است و وزير كشور طي نامه شماره 38194 مورخ 1403/03/05 ويرايش پنجم مبحث 17 مقررات ملي ساختمان را با تاكيد بر اصلاح تعاريف مجريان تجربي به كليه استانداران محترم سراسر كشور ابلاغ نموده است؛ لذا با اندك دقتي در اصل 138 قانون اساسي كشور و در ما نحن في نيز بر خلاف اظهارات مطروحه، جناب آقاي بذرپاش وزير محترم راه و شهرسازي آيين نامه مزبور را امضا و جهت ابلاغ ارسال نموده است و هيچ مغايرتي با اصل 138 قانون اساسي كشور ندارد . 2 - استناد شاكي (انجمن صنفي كارگري مهندسين ناظر گاز خراسان رضوي و جناب آقاي علي رضا زنگنه ابراهيمي) به ماده (4) آيين نامه اجرايي ماده (33) قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و اين موضوع كه مقررات ملي ساختمان به عنوان تنها مرجع فني و اصل حاكم در تشخيص صحت طراحي، محاسبه و اجرا، بهره برداري و نگهداري از ساختمان ها اعم از مسكوني، اداري، تجاري، عمومي، آموزشي، بهداشتي و نظاير آن است كاملا صحيح مي باشد، ليكن ويرايش پنجم مبحث هفدهم مقررات ملي ساختمان به استناد ماده (4) آيين نامه ماده (33) قانون مذكور نيز به عنوان تنها مرجع فني و اصل حاكم در تشخيص طراحي، محاسبه، اجرا و... در لوله كشي گاز و سامانه گاز معتبر مي باشد كه ويرايش پنجم مبحث هفدهم مقررات ملي ساختمان طي نامه شماره 02/100/26799 مورخ 1403/2/25 نيز توسط وزير محترم راه و شهرسازي ابلاغ گرديده است و شيوه نامه اصلاحي نيز به عنوان مرجع، در روند اجرا و ارتباط دستگاه هاي اجرايي حاكم مي باشد . 3 - با توجه به بند 2-1-17 مبحث هفدهم مقررات ملي ساختمان و الزام قانوني پيروي احكام مندرج در مبحث از قانون نظام مهندسي وكنترل ساختمان و آيين نامه اجرائي آن و صراحت قانون در ماده (4) قانون نظام مهندسي و ماده (2) آيين نامه اجرائي آن و مطابق نامه وزير محترم تعاون، كار و رفاه اجتماعي، صلاحيت اشخاص حقيقي و حقوقي مختص وزارت راه و شهرسازي نمي باشد و در ويرايش چهارم مبحث هفدهم، وزارت تعاون، كار و رفاه اجتماعي به عنوان مرجع صدور صلاحيت از تعاريف طراح و مجري حذف شده بود، كه اين موضوع بر خلاف صريح ماده (4) قانون و ماده (2) آيين نامه اجرائي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مي باشد و تدوين گر مقررات نمي تواند آيين نامه ماده (33) قانون (مقررات ملي ساختمان) را برخلاف صريح مواد قانون تدوين و قانون را نقض نمايد، لذا با عنايت به ضرورت انطباق آيين نامه با قانون و ضرورت تصويب آيين نامه در چهارچوب قانون و با در نظر گرفتن اين موضوع كه مقررات ملي ساختمان (آيين نامه ماده (33) ) صرفا در حوزه اصول و قواعد فني مي تواند ارائه نظر فرمايد و نمي تواند دايره شمول ماده (4) و ماده (2) آيين نامه اجرائي قانون مذكور را تضييق نمايد، اين مهم در ويرايش پنجم مبحث هفدهم مقررات ملي ساختمان و ابلاغيه مذكور رعايت گرديد . 4 . در خصوص درج موضوع خلاف واقع در متن نامه رئيس كل دادگستري استان خراسان رضوي، كه اعلام نموده است " كليه مجريان، خصوصا مجريان تجربي لوله كشي گاز مطابق قوانين هيچگاه صلاحيت انجام طراحي گاز را دارا نبوده اند " به عرض مي رساند: اين متن در نامه رئيس كل دادگستري استان خراسان رضوي بر خلاف صريح قوانين و بدون در نظر گرفتن حقوق استادكاران و كارگران ماهر در قانون نظام مهندسي درج گرديده است، همانگونه كه بطور واضح و شفاف در نامه مقام عالي وزارت كار به وزير محترم راه و شهرسازي، به اين موضوع و دارا بودن صلاحيت حرفه اي طراحي نقشه هاي لوله كشي گاز مجريان تجربي (صلاحيت حرفه اي ـ پيوست 12-11-10-9 ) و اضافه نمودن وزارت تعاون، كار و رفاه اجتماعي به عنوان مرجع صدور صلاحيت در تعاريف مجري و طراح در مبحث هفدهم مقررات ملي ساختمان، برابر ماده (4) قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و بند (ت) تبصره (1) ماده (2) آيين نامه اجرايي اين قانون كه به صراحت و وضوح كامل به استادكاران و كارگران ماهر داراي صلاحيت از وزارت تعاون، كار و رفاه اجتماعي به عنوان اشخاص حقيقي و حقوقي ياد شده در قانون، اشاره شده است . 5 . به استناد ماده 29 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مي بايست وزارت مسكن و شهرسازي با هماهنگي دبيرخانه هيات عالي نظارت حداكثر 6 ماه از تاريخ تصويب اين قانون، آيين نامه نظام صنفي كارهاي ساختمان را برابر قانون نظام صنفي تهيه و جهت تصويب به هيات وزيران پيشنهاد نمايد، كه اين مهم نيز پس از گذشت 27 سال هنوز محقق نگرديده است، لذا حذف مجريان تجربي (اشخاص صنفي مشمول ماده (2) قانون نظام صنفي داراي صلاحيت حرفه اي از وزارت تعاون، كار و رفاه اجتماعي) از فعاليت طراحي يا اجرا يا ناديده گرفته شدن حقوق ايشان خلاف صريح قانون مي باشد . * خلاصه مدافعات طرف شكايت: عليرغم ابلاغ و تبادل لوايح صورت گرفته، لكن تا زمان تنظيم گزارش پاسخي واصل نشده است . پرونده شماره هـ ت/ 0300052 مبني بر ابطال بخشنامه شماره 400/10600 صادره مورخ 1403/1/29 معاون مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي و قائم مقام وزير راه و شهرسازي در نهضت ملي مسكن در جلسات هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست با حضور نمايندگان شاكي و طرف شكايت مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات به اتفاق به شرح ذيل اعلام نظر نمودند : راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست اولا براساس ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب 1390 مقرر گرديده: «از تاريخي كه وزارت راه و شهرسازي با كسب نظر از وزارت كشور در هر محل حسب مورد اعلام نمايد، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخش هاي ساختمان و شهرسازي كه توسط وزارت ياد شده تعيين مي شود مستلزم داشتن صلاحيت حرفه اي است اين صلاحيت در مورد مهندسان از طريق پروانه اشتغال به كار مهندسي و در مورد كاردان هاي فني و معماران تجربي از طريق پروانه اشتغال به كار كارداني يا تجربي و در مورد كارگران ماهر از طريق پروانه مهارت فني احراز مي شود مرجع صدور پروانه اشتغال به كار مهندسي و پروانه اشتغال به كار كارداني و تجربي وزارت راه و شهرسازي و مرجع صدور پروانه مهارت فني وزارت تعاون، كار و رفاه اجتماعي تعيين مي گردد. شرايط و ترتيب صدور، تمديد، ابطال و تغيير مدارك صلاحيت حرفه اي موضوع اين ماده و چگونگي تعيين، حدود صلاحيت و ظرفيت اشتغال دارندگان آنها در آيين نامه اجرائي اين قانون معين مي شود . » ثانيا براساس ماده 33 قانون مذكور نيز مقرر گرديده: «اصول و قواعد فني كه رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجرا، بهره برداري و نگهداري ساختمان ها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي و ضروري است، به وسيله وزارت راه و شهرسازي تدوين خواهد شد. حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آنها و حدود اختيارات و وظايف سازمان هاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آيين نامه اي خواهد بود كه به وسيله وزارتخانه هاي راه و شهرسازي و كشور تهيه و به تصويب هيات وزيران خواهد رسيد. مجموع اصول و قواعد فني و آيين نامه كنترل و اجراي آنها مقررات ملي ساختمان را تشكيل مي دهند .» ثالثا بر اساس پي نوشت مندرج در ذيل بند 2-2-1-17 از فصل هفدهم مقررات ملي ساختمان تصريح گرديده: «مجريان لوله كشي گاز كه در حال حاضر به موجب شيوه نامه اصلاحي اجراي تفاهم نامه مورخ 1382/5/13 فيمابين وزارت مسكن و شهرسازي و شركت ملي گاز ايران (ابلاغ شماره 35462/400 مورخ 1385/8/9 )، داراي مجوز فعاليت مي باشند، موظفند وفق ابلاغيه شماره 400/10600 مورخ 1403/1/29 وزارت راه و شهرسازي براي گذراندن دوره هاي آموزشي طراحي لوله كشي و سامانه گاز اقدام نمايند . » بنا به مراتب مذكور و با توجه به اينكه مرجع تعيين شرايط و ترتيب صدور، تمديد، ابطال و تغيير مدارك صلاحيت حرفه اي در امور فني در بخش هاي ساختمان و شهرسازي و چگونگي تعيين، حدود صلاحيت دارندگان آنها وزارت راه و شهرسازي است و مجريان لوله كشي گاز نيز موظفند دوره هاي آموزشي طراحي لوله كشي و سامانه گاز ابلاغي از سوي دفتر مقررات ملي و كنترل ساختمان طي نموده و در آزمون مربوطه قبول شوند، لذا صلاحيت افراد مذكور جهت طراحي لوله كشي و سامانه گاز از سوي وزارت راه و شهرسازي احراز مي گردد و بر اين اساس بخشنامه شماره 400/10600 صادره مورخ 1403/1/29 معاون مسكن و ساختمان وزارت راه و شهرسازي و قائم مقام وزير راه و شهرسازي در نهضت ملي مسكن مغاير قوانين و مقررات مورد استناد شاكي و خارج از حدود اختيارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود . رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري ـ شهريار قلعه