رأي شماره 18993 هيئت تخصصي اداري وامور عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع: رد شكايت ابطال واژه حقيقي در بندهاي 6 ،7 21 و 24 و ماده 2 و نيز در تبصره ذيل بند (الف) ماده 3 و نيز تبصره ذيل ماده 6 و نيز ماده 24 آيين نامه هاي 193542/ ت22986ك مورخ 01/ 10/ 1388 واصلاح آن طي تصويب نامه شماره 14888/ ت60802هـ مورخ 1402/02/02 صادره از هيئت وزيران

هيئت تخصصي اداري و امور عمومي شماره پرونده: هـ ت/ 0300388 شماره دادنامه سيلور: 140531390000018993 تاريخ: 1405/01/15 شاكي: سجاد كريمي پاشاكي طرف شكايت: نهاد رياست جمهوري موضوع شكايت و خواسته: در خواست ابطال واژه حقيقي در بندهاي 6، 7، 21 و 24 ماده 2 و نيز در تبصره ذيل بند (الف) ماده 3 و نيز تبصره ذيل ماده 6 و نيز ماده 24 آيين نامه هاي 193542 /ت 22986 ك مورخ 1388/10/01 و اصلاح آن طي تصويب نامه شماره 14888 /ت 60802 هـ مورخ 1402/02/04 صادره از هيئت وزيران متن مقرره مورد شكايت: ماده 24 تصويب نامه 14888 ماده24ـ خريد خدمات مشاوره در معاملات كوچك و متوسط در معاملات كوچك و متوسط، با تشخيص بالاتري مقام دستگاه اجرايي يا مقام مجاز از طرف او، خريد خدمات مشاوره از اشخاص حقيقي و حقوقي با رعايت شرايط زير مجاز است: الف ـ معاملات با مبلغ كمتر يا مساوي سي درصد (30%) سقف معاملات متوسط: 1ـ داشتن تحصيلات دانشگاهي و يا پروانه كارشناسي رسمي و يا پروانه نظام مهندسي و يا گواهينامه مهارت مرتبط با خدمات مشاوره مورد نياز 2ـ داشتن حسن سوابق تجربي در زمينه خدمات مشاوره مورد نياز با تشخيص دستگاه اجرايي تبصره ـ در خريد خدمات تدوين استانداردها، ضوابط و معيارهاي فني و اجرايي، نصاب اعلام شده از سي درصد (30%) به پنجاه درصد (50%) افزايش مي يابد. ب ـ معاملات با مبلغ بالاتر از سي درصد سقف معاملات متوسط تا سقف معاملات متوسط: 1ـ داشتن گواهينامه صلاحيت در تخصص مرتبط از سازمان برنامه و بودجه كشور با سازمان اداري و استخدامي كشور (حسب مورد). تبصره ـ در تخصص هايي كه سازمان گواهي صلاحيت مشاوره صادر نمي كند، شرط جزء 1 بند (الف) اين ماده براي كاركنان كليدي مشاوران داراي شخصيت حقوقي يا براي مشاور داراي شخصيت حقيقي لازم است. 2ـ داشتن حسن سوابق تجربي در زمينه خدمات مشاوره مورد نياز با تشخيص دستگاه اجرايي. تبصره ـ براي واگذاري خدمات به اشخاص حقوقي، عوامل كليدي انجام كار بايد حسب مورد داراي شرايط جزء 1 بند (الف) اين ماده باشند. تبصره1ـ در اجراي اين ماده دستگاه هاي اجرايي مي توانند در خصوص خريد خدمات مشاوره در معاملات كوچك و متوسط خود دستورالعملي براي تعيين معيارهاي انتخاب مشاوران مورد نياز با رعايت ضوابط اين ماده تنظيم و مبناي عمل خود قرار دهد. تبصره 2ـ انجام معاملات توجيه فني، اقتصادي و اجتماعي (پيدايش و توجيهي) طرح پروژه هاي استاني صرفاً توسط مشاوران داراي گواهينامه صلاحيت مرتبط با پايه 1 يا 2 يا 3 و در طرح پروژه هاي ملي توسط مشاوران پايه 1 يا 2 مجاز است. تبصره 3ـ در كارهايي كه از سوي سازمان، تعرفه يا دستورالعمل نحوه محاسبه حق الزحمه مشاوران تهيه و ابلاغ شده است، برآورد حق الزحمه مشاور با استفاده از ضوابط ياد شده انجام مي شود. تبصره4ـ ارجاع خدمات نظارت به مشاوراني كه هر يك از مطالعات پايه يا تفصيلي طرح (پروژه) را از طريق انعقاد قرارداد به استناد اين ماده به انجام مي رسانند، به روش تك گزينه اي موضوع جزء 2 بند (ث) ماده 16 اين آيين نامه مجاز نمي باشد. تبصره5 ـ ارائه يكي از تضمين هاي موضوع آيين نامه تضمين معاملات دولتي موضوع تصويب نامه شماره 123402 /ت 50659 هـ مورخ 1394/09/22 و اصلاحات بعدي آن، براي كيفيت خدمات مشاوره موضوع اين ماده الزامي است. ماده24 آيين نامه 193542 ماده24ـ خريد خدمات مشاوره در معاملات كوچك و متوسط با تشخيص بالاترين مقام دستگاه اجرايي يا مقام مجاز از طرف او، خريد خدمات مشاوره از اشخاص حقيقي و حقوقي واحد معيارها و ضوابط زير مجاز است: 1ـ داشتن تحصيلات دانشگاهي و يا پروانه كارشناسي رسمي و يا گواهينامه مهارت مرتبط با خدمات مشاوره مورد نياز 2ـ داشتن سوابق تجربي در زمينه خدمات مشاوره مورد نياز با تشخيص دستگاه اجرايي 3ـ ارائه يكي از تضمين هاي موضوع آيين نامه تضمين براي معاملات دولتي موضوع تصويب نامه شماره 10729 /ت 26590 هـ مورخ 1381/04/01 براي كيفيت خدمات. تبصره1ـ در مورد اشخاص حقوقي، افرادي كه توسط شخص حقوقي جهت انجام مشاوره معرفي مي شوند بايد واجد شرايط فوق باشند ولي دادن تضمين بر عهده شخص حقوقي است. تبصره2ـ دستگاه هاي اجرايي مي توانند در خصوص خريد خدمات مشاوره در معاملات كوچك و متوسط خود دستورالعملي براي تعيين معيارهاي انتخاب مشاوران مورد نياز با رعايت ضوابط اين ماده تنظيم و مبناي عمل خود قرار دهند. تبصره ـ كارفرما مجاز است تهيه يك يا چند مورد از موارد مندرج در بند (الف) ماده 5 و بند (الف) ماده 6 را به اشخاص حقيقي يا حقوقي مستقل واگذار نمايد. تبصره ـ چنانچه كارفرما احساس نياز نمايد، براي انجام وظايف مي تواند به تشخيص خود از كميته اي مركب از اشخاص حقيقي يا حقوقي مستقل با پرداخت حق الزحمه استعلام نمايد. نظر كميته ياد شده پس از تأييد وي اجرايي خواهد بود. بند 6 ماده 2 آيين نامه 193542 6 ـ مشاور: شخصي حقيقي يا حقوقي كه داراي گواهينامه صلاحيت براي انجام كار مشاوره است. در كارهايي كه معاونت گواهينامه ارائه نمي دهد، طبق دستورالعملي كه توسط معاونت تهيه مي شود، شخص صلاحيت دار به طور مشخص بيان مي گردد. بند 7 ماده 2 آيين نامه 193542 7ـ خدمات كارشناسي: آن بخش از خدمات مشاوره «به استثناي موارد جزء 5 بند (الف) ماده 2» كه توسط مشاوران حقيقي يا حقوقي صلاحيت دار انجام مي شود. بند 21 ماده 2 آيين نامه 193542 21ـ گروه مشاركت: مشاوراني كه در قالب مشاركت مدني يا ثبت شده (بر اساس قانون تجارت) شامل دو يا چند شخص حقيقي يا حقوقي، متقاضي انجام خدمات مشاوره شوند. بند 24 ماده 2 آيين نامه 193542 اشخاص حقيقي و حقوقي مستقل: اشخاصي كه با كارفرما در انجام فرايند خريد خدمات مشاوره از كمك آنها استفاده مي نمايد و با ساير عوامل ذينفع پروزه منافع مشترك ندارند. دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: در بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاري مناقصات مصوب سال 1383 مقرر شده است: ماده29ـ موارد عدم الزام به برگزاري مناقصه در موارد زير الزام به برگزاري مناقصه نيست و دستگاه هاي اجرايي مندرج در بند (ب) ماده 1 اين قانون مي توانند بدون انجام تشريفات مناقصه معامله مورد نظر را انجام دهند. هـ ـ خريد خدمات مشاوره اعم از مهندسي مشاور و مشاوره فني بازرگاني مشتمل بر مطالعه، طراحي و يا مديريت بر طرح و اجرا و نظارت و يا هر نوع خدمات مشاوره اي و كارشناسي. آيين نامه اجرايي اين بند جهت تعيين ضوابط، موازين و معيارهاي خدمات مشاوره حداكثر ظرف سه ماه پس از تصويب اين قانون به پيشنهاد سازمان مديريت و برنامه ريزي كشور به تصويب هيئت وزيران مي رسد. با اين وجود طي وضع قانون مديريت خدمات كشوري در سال 1386 نحوه به كارگيري نيرو اعم از رسمي، پيماني، قراردادي و كارگري طي مواد 51، 52 و 124 تعيين تكليف گرديد و خريد خدمات نيروي انساني با دستگاه هاي اجرايي غير از قالب هاي ياد شده مستفاد از موضوع حكم ماده 127 قانون مديريت خدمات كشوري غيرنافذ و لغو گرديد. همچنين در بند (هـ) ماده 29 قانون مديريت خدمات كشوري مشاور به عنوان پست سازماني تجديد وضعيت گرديد، بنابراين خارج از احكام قانون مديريت خدمات كشوري و تشريفات مشخص شده آن نمي توان جذب نيرو براي امور مشاوره يا كارشناسي نمود عليهذا به كيفيت ياد شده التفات به ماده 17 قانون اخيرالذكر كه مقرر داشته است: ماده17ـ به دستگاه هاي اجرايي اجازه داده مي شود از طريق مناقصه و با عقد قرارداد با شركت ها و مؤسسات غيردولتي براساس فعاليت مشخص، حجم كار معين، قيمت هر واحد كار و قيمت كل به طور شفاف و مشخص بخشي از خدمات مورد نياز خود را تأمين نمايند. در صورت عدم مراجعه متقاضيان، اجازه داده مي شود با رعايت قانون برگزاري مناقصات و تأييد سازمان از طريق ترك تشريفات مناقصه اقدام گردد. تبصره ـ شركت هاي موضوع اين ماده حسب وظايف مربوط توسط سازمان مديريت و برنامه ريزي كشور يا وزارت كار و امور اجتماعي تعيين صلاحيت شده و در صورت تخلف از حكم اين ماده لغو صلاحيت مي گردند. در نتيجه نمي توان خريد خدمات مشاوره از اشخاص حقيقي را معتبر و مجري دانست زيرا اين امر منجر به عقد قرارداد مستقيم دستگاه اجرايي خارج از قالب احكام موضوع قانون مديريت خدمات كشوري با اشخاص حقيقي مذكور خواهد شد كما اينكه هم اكنون برخي از دستگاه هاي اجرايي چنين قراردادهايي را با اشخاص حقيقي، متجاوز از احكام قانون مديريت خدمات كشوري به ويژه ساز و كار موضوع مواد 17 و 18 آن منعقد مي نمايند كه مخالف احكام قانوني ياد شده است. از آنجا كه علي رغم مجري بودن قانون مديريت خدمات كشوري در زمان تصويب آيين نامه خريد خدمات مشاوره موضوع تصويب نامه شماره 193542 /ت 42986 ك مورخ 1388/10/01 اصلاح آن طي تصويب نامه شماره 14888 /ت 60802 هـ مورخ 1402/02/04 و توجه به اينكه در بند 5 ماده 2 اين آيين نامه مشاوره به هر نوع خدمات مديريتي، كارشناسي، مشاوره ها يا خدمات مهندسي مشاور در اجزاي مصرح در ذيل آن اشاره نموده كه حتي در بند (گ) آن خدمات كارشناسي در يك يا چند مورد از زمينه هاي اداري، مالي، آموزشي، حقوقي پژوهشي، فني و بازرگاني در بر گرفته شده است، فلذا ذكر واژه «حقيقي»؛ در بندهاي 6، 7، 21 و 24 ماده 2 و نيز در تبصره بند (الف) ماده 3 و نيز تبصره ذيل ماده 6 و نيز ماده 24 آيين نامه هاي معترض عنه، مصداق به كارگيري نيرو از طريق عقد قرارداد براي انجام امور مشاوره در كار مشخص مي باشد كه با مدلول مواد معنونه از قانون مديريت خدمات كشوري مباينت دارد. چرا كه انعقاد قرارداد با اشخاص حقيقي در قالب به كارگيري نيروي مشاوره اي موضوع قانون مناقصات افزون بر قالب هاي قانوني به كارگيري و جذب نيرو محسوب شده و نظر به مجري بودن قانون مديريت خدمات كشوري در زمان وضع اين آيين نامه مستفاد از ماده 127 قانون مديريت خدمات كشوري، انعقاد قرارداد خارج از احكام قانون مديريت خدمات كشوري و اطلاق مشاور با توجه به حصر موضوع بند (هـ) ماده 29 اين قانون فاقد جواز مي باشد. از اين رو دستگاه هاي اجرايي مكلفند براي انجام وظايف موضوع اين آيين نامه از مواد 17 و 18 و ... قانون مديريت خدمات كشوري بهره ببرند و امكان انعقاد قرارداد مستقل با اشخاص حقيقي به عنوان مشاور يا كارشناس را با توجه به طيف موضوعي بند 5 ماده 2 آيين نامه ندارند. پاسخ طرف شكايت: 1ـ طبق ماده 7 قانون مديريت خدمات كشوري، «كارمند دستگاه اجرايي: فردي است كه براساس ضوابط و مقررات مربوط به موجب حكم و يا قرارداد مقام صلاحيت دار در يك دستگاه اجرايي به خدمت پذيرفته مي شود.» بر اين اساس در قانون مزبور، علاوه بر مستخدم رسمي كه به موجب حكم در يك دستگاه اجرايي به خدمت پذيرفته مي شود، به قرارداد پيماني، قرارداد كار ساعتي يا انجام كار معين موضوع تبصره ماده 32 و قرارداد كار موضوع ماده 124 به عنوان اشكال مختلف به كارگيري نيروي انساني در دستگاه هاي اجرايي در قالب قرارداد مقام صلاحيت دار اشاره شده كه در اين موارد، پست هاي سازماني به كارمنداني كه در يكي از قالب هاي فوق به كار گرفته مي شوند، اختصاص پيدا مي كنند. اين در حالي است كه در خصوص قرارداد خريد خدمات مشاوره با توجه به اطلاق آن نسبت به اشخاص حقيقي و حقوقي، پر واضح است كه هيچ رابطه استخدام و به كارگيري نيروي انساني موضوع مواد 51، 52 و 124 و تبصره ماده 32 قانون مديريت خدمات كشوري شكل نمي گيرد و قرارداد خريد خدمات مشاوره اساساً منصرف از احكام قانوني فوق است. 2ـ شاكي متأسفانه بين مفهوم پست «مشاور» موضوع بند (هـ) ماده 29 قانون مديريت كه يك پست سازماني است و انتصاب افراد در اين پست تابع ضوابط به كارگيري و استخدام در دستگاه هاي اجرايي است با فرد متخصص «مشاور» كه دستگاه هاي اجرايي حسب مورد و به طور مقعطي از آنها مشورت مي گيرند خلط كرده است و با همان جلوه دادن اين دو قايل به مغايرت قانوني مصوبه دولت شده است، در حالي كه تفاوت اين دو موضوع بسيار واضح بوده و فردي كه طرف اخذ نظر مشورتي دستگاه هاي اجرايي قرار مي گيرد مستخدم دولت نشده و در پست سازماني به كارگيري نمي شود. 3ـ قطع نظر از تفاوت در مصاديق موضوع قرارداد خدمات مشاوره موضوع بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاري مناقصات و قرارداد موضوع ماده 17 قانون مديريت، بايد خاطرنشان نمود كه خدمات مشاوره برخلاف خدمات موضوع ماده 17 قانون مديريت كه به صورت مستمر و جاري در دستگاه اجرايي انجام مي شود و از اين رو «بر اساس فعاليت مشخص، حجم كار معين، قيمت هر واحد كار و قيمت كل به طور شفاف» از طريق مناقصه و با عقد قرارداد به شركت ها و موسسات غيردولتي واگذار مي شود، در چهارچوب وظايف و امور جاري دستگاه هاي اجرايي قرار نمي گيرند و اصولاً براي آن، امكان تعيين حجم كار معين، قيمت هر واحد و قيمت كل متصور نيست و لذا قانونگذار در بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاري مناقصات، آن را از موارد الزام به برگزاري مناقصات مستثني كرده و مقرر داشته كه دستگاه هاي اجرايي مي توانند بدون انجام تشريفات مناقصه، معامله مورد نظر را انجام دهند. لذا با توجه به تفاوت بين آنها، نمي توان حكم مقرر در ماده 17 قانون مديريت را مبنايي بر عدم امكان انعقاد قرارداد خدمات مشاوره با اشخاص حقيقي قلمداد نمود. 4ـ در فرض پذيرش تلقي اشتباه شاكي داير بر تشابه موضوع حكم مقرر در ماده 17 قانون مديريت و بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاري مناقصات نيز نبايد اين نكته را از نظر دور داشت كه حكم مقرر در ماده 17 قانون مديريت، اولاً عام است و لذا عام موخر نمي تواند حكم خاص مقدم مندرج در بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاري مناقصات را نسخ كند. ثانياً اجازه قانونگذار به دستگاه هاي اجرايي مبني بر برگزاري مناقصه و انعقاد قرارداد با شركت ها و موسسات غيردولتي براي تامين خدمات مورد نياز، لزوماً افاده ممنوعيتي براي استفاده از خدمات مشاوره از اشخاص حقيقي و حقوقي در قالب اجازه مقرر در بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاري مناقصات بدون برگزاري مناقصه نمي نمايد، همچنان كه در ابتداي تصويب قانون مديريت، قانونگذار در ماده 95 اين قانون امكان استفاده از خدمات مشاوره اي غيرمستمر بازنشستگان را به صورت شخص حقيقي متصور شده بود و در اين ماده الزامي براي دستگاه هاي اجرايي داير بر انعقاد قرارداد يا بازنشستگان از مجراي ماده 17 قانون مديريت در نظر نگرفته بود. 5 ـ در نهايت اين نكته را هم بايد خاطر نشان نمود كه هرچند تصويب نامه شماره 193542 /ت 42986 ك مورخ 1388/10/01 وزراي عضو كميسيون اقتصاد هيئت دولت مبتني بر بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاري مناقصات به تصويب رسيده، ليكن اصلاحيه اخير آن موضوع تصويب نامه شماره 14888 /ت 60802 هـ مورخ 1402/02/04 كه به اصلاح ماده 24 آيين نامه خريد خدمات مشاوره اختصاص پيدا كرده، به استناد اصل 138 قانون اساسي و در قالب مصوبه مستقل دولت به تصويب رسيده و رياست مجلس شوراي اسلامي به موجب بند 18 جدول پيوست نامه شماره 20171 /هـ.ب مورخ 1402/23/17 عدم مغايرت آن با قانون را مورد تأييد قرار داده است. رأي هيئت تخصصي اداري و امور عمومي ديوان عدالت اداري به موجب بند 1 ماده 12 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي سال 1402 رسيدگي به شكايات تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي از آيين نامه ها و ساير نظامات و مقررات دولتي و شهرداري ها و موسسات عمومي غيردولتي در مواردي كه مقررات مذكور به علت مغايرت با شرع يا قانون و يا عدم صلاحيت مرجع مربوط يا تجاوز يا سوء استفاده از اختيارات يا تخلف در اجراي قوانين و مقررات يا خودداري از انجام وظايفي كه موجب تضييع حقوق اشخاص مي شود از جمله حدود صلاحيت و وظايف هيئت عمومي ديوان عدالت اداري است؛ بنا به مراتب مذكور نظر به اينكه پست مشاور موضوع بند «هـ» ماده 29 قانون مديريت خدمات كشوري كه يك پست سازماني به شمار مي رود و انتصاب افراد در آن تابع ضوابط به كارگيري و استخدام در دستگاه هاي اجرايي است با شخص مشاور كه در قالب «خدمات مشاوره» موضوع بند «هـ» ماده 29 قانون برگزاري مناقصات و ديگر قوانين و مقررات و بنا به اقتضائات دستگاه هاي اجرايي در چهارچوب قانون برگزاري مناقصات از خدمات مشاوره آنان بهره مند مي شوند متفاوت است در نتيجه با اتفاق آراء هيئت تخصصي اداري و امور عمومي مقرره هاي مورد شكايت مغايرتي با قوانين ندارد و از اين رو مستنداً به بند «ب» ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي 1402/02/10 ) رأي به رد شكايت صادر مي شود؛ اين رأي ظرف بيست روز از تاريخ صدور از سوي رئيس ارزشمند يا ده نفر از قضات گرانقدر ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. بر اساس ماده 93 قانون ياد شده آراي هيئت هاي تخصصي و هيئت عمومي در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند 1 ماده 12 اين قانون در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل است. رئيس هيئت تخصصي اداري و امور عمومي ـ زين العابدين تقوي