رأي شماره 1078280 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري در خصوص ابطال بخشنامه وزير راه و شهرسازي به شماره 121006/100/02 مورخ 1398/8/21

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0200316 شماره دادنامه سيلور: 140331390001078280 تاريخ: 1403/05/10 * شاكي: آقايان عليرضا و عباس هردو ظريفي * طرف شكايت: وزارت راه و شهرسازي * موضوع شكايت و خواسته: ابطال بخشنامه وزير راه و شهرسازي به شماره 02/100/121006 مورخ1398/8/21 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت وزارت راه و شهرسازي به خواسته ابطال بخشنامه وزير راه و شهرسازي به شماره 02/100/121006 مورخ 1398/8/21 به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد : " مديران كل محترم راه و شهرسازي استان ها موضوع: شيوه نامه تبصره2 ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان با سلام با عنايت به درخواست هاي واصل شده از برخي استان ها و در راستاي تنظيم روابط حرفه اي بين شاغلان حرفه مهندسي ساختمان و كارفرمايان و براي بهره گيري از خدمات اشخاص داراي صلاحيت و جلوگيري از مداخله اشخاص فاقد صلاحيت حرفه اي در امور ساخت و ساز، دستورالعمل موضوع تبصره 2 ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، با همكاري شوراي مركزي سازمان نظام مهندسي ساختمان در دست بررسي و تدوين مي باشد. از اين رو تا تدوين و ابلاغ دستورالعمل ياد شده، مستند به مواد 33 و 34 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، مفاد مندرج در مبحث دوم مقررات ملي ساختمان كما في السابق ملاك عمل مي باشد ." * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت : بخشنامه صادره خارج از حدود اختيار بوده چرا كه در بخشنامه موصوف عنوان شده (از اين رو تا تدوين و ابلاغ دستورالعمل و...مفاد مندرج در مبحث دوم مقررات ملي ساختمان كمافي السابق ملاك عمل مي باشد لذا پيش بيني نسبت به چگونگي روند ارجاع نظارت تا زمان تهيه دستورالعمل ارجاع نظارت، در حدود اختيار هيأت وزيران بوده است و اولويت بندي ارجاع كار نظارت ساختمان به ناظران حقيقي و حقوقي و نحوه اجراي آن طبق نظام نامدار مي باشد كه توسط شوراي مركزي سازمان خواهد شد و لذا وفق تبصره2 ماده24 آيين نامه اجرايي ماده33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان از يكسو وزارت راه و شهرسازي به عنوان متولي تهيه و تنظيم دستورالعمل نحوه ارجاع كار و امتياز دهي مهندسان معرفي گرديده است از سوي ديگر مي باشد و اين عدم ابلاغ دستورالعمل موجب شده است سازمان نظام مهندسي در استان ها به صورت سليقه و ناعادلانه كه قابل دخل و تصرف توسط سازمان مذكور است صورت پذيرد لذا تقاضاي الزام وزارت راه و شهرسازي نسبت به توقف كليه عمليات اجرايي ارجاع نظارت ساختمان انتخاب مهندس ناظر به امر مالكين توسط سازمان نظام مهندسي استدعاست . * خلاصه مدافعات طرف شكايت: مديركل حقوقي وزارت راه و شهرسازي پاسخ داده است كه ابلاغيه مورد شكايت بر اساس اختيارت قانوني مندرج در مواد 4، 33 و 42 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 و ماده123 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و تبصره2 ماده 40 آيين نامه اجرايي ماده33 قانون موصوف كه همگي ماذون از قانون مزبور مي باشد، تنظيم گرديده است . پرونده شماره هـ ت/0200316 مبني بر درخواست ابطال نامه شماره 02/100/121006 مورخ 1398/8/21 وزير راه و شهرسازي در جلسه هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات به اتفاق به شرح ذيل اعلام نظر نمودند : راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست اولا براساس ماده33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب 1390 مقرر گرديده: «اصول و قواعد فني كه رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجرا، بهره برداري و نگهداري ساختمانها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي و ضروري است، به وسيله وزارت راه و شهرسازي تدوين خواهد شد. حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آنها و حدود اختيارات و وظايف سازمانهاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آئين نامه اي خواهد بود كه به وسيله وزارتخانه هاي راه و شهرسازي و كشور تهيه و به تصويب هيات وزيران خواهد رسيد. مجموع اصول و قواعد فني و آئين نامه كنترل و اجراي آنها مقررات ملي ساختمان را تشكيل مي دهند» ثانيا بر اساس ماده24 آيين نامه اجرايي ماده33 قانون نظام مهندسي مصوب 1383 هيات وزيران مقرر گرديده: «ناظر به هنگام صدور پروانه ساختمان، توسط سازمان نظام مهندسي ساختمان استان انتخاب شده و به مالك و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفي مي گردد. ناظر نمي تواند شاغل در دستگاه صادر كننده پروانه ساختمان در منطقه اي باشد كه ساختمان در آن منطقه احداث مي شود.» موارد مذكور در اين ماده در بندهاي 1ـ16 و 1ـ17 از مبحث دوم مقررات ملي ساختمان نيز مورد تصريح قرار گرفته است. بر اساس تبصره2 ماده24 آيين نامه مذكور نيز مقرر گرديده: «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع كار، نظارت، ميزان حق الزحمه و نحوه دريافت و پرداخت آن و همچنين رفع اختلاف نظر بين ناظر و مجري، توسط وزارت مسكن و شهرسازي استان تهيه و ابلاغ خواهد شد.»، لذا تعيين ضوابط نحوه ارجاع كار، نظارت، ميزان حق الزحمه و نحوه دريافت و پرداخت آن و همچنين رفع اختلاف نظر بين ناظر و مجري در صلاحيت وزارت راه و شهرسازي است . بنابه مراتب مذكور صدور نامه شماره 02/100/121006 مورخ 1398/8/21 وزير راه و شهرسازي در حدود اختيارات مرجع صدور آن بوده و مغايرتي با مواد قانوني مورد استناد شاكي نداشته و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود . رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري شهريار قلعه