رأي شماره 1735908 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در خصوص اعمال ماده 91 قانون ديوان عدالت اداري نسبت به قسمت (الف) رأي شماره 374 الي 376 ـ 1386/1/28 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري

شماره0107352 - 1402/8/3 بسمه تعالي مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با شماره دادنامه 140231390001735908 مورخ 1402/7/8 با موضوع: «قسمت (الف) رأي شماره 374 الي 376 مورخ 1386/1/28 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مستند به حكم مقرر در ماده 91 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402/2/10 نقض شد و اعتبار حقوقي ماده 9 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مورد تأييد قرار گرفت» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد. مدير كل هيأت عمومي و هيأت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ يداله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه: 1402/7/8 شماره دادنامه: 140231390001735908 شماره پرونده: 0107352 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري متقاضي: رئيس ديوان عدالت اداري موضوع شكايت و خواسته: اعمال ماده 91 قانون ديوان عدالت اداري نسبت به قسمت (الف) رأي شماره 374 الي 376 ـ 1386/1/28 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري گردش كار: شهردار شيراز به موجب نامه اي خطاب به رئيس كل دادگستري استان فارس به وجود تعارض ميان برخي از آراي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در موضوع لزوم يا عدم لزوم استفاده از مهندس مجري ذيصلاح در زمان صدور پروانه ساختماني اشاره كرده و ضمن بيان چالش هاي ناشي از وجود تعارض بين آراي هيأت عمومي در اين موضوع، خواستار اعلام نظر نهايي ديوان عدالت اداري در اين خصوص شده است. پس از ارائه اين نامه به رئيس ديوان عدالت اداري كه در جريان سفر آذر ماه سال 1401 ايشان و معاونين ديوان به استان فارس صورت گرفت، رئيس ديوان در تاريخ 1401/10/8 در هامش نامه مذكور دستور پيگيري موضوع را صادر نمود و پس از ارجاع موضوع به هيأت تخصصي اراضي، شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري، اكثريت اعضاي اين هيأت در نهايت پس از بررسي آراي صادره توسط هيأت عمومي در اين موضوع و با توجه به عدم امكان اعلام تعارض بين آراي صادره در هيأت عمومي ديوان عدالت اداري برمبناي ماده 91 اصلاحي قانون ديوان عدالت اداري، نظريه خود را درخصوص وجود ايراد قانوني در قسمت (الف) رأي شماره 374 الي 376 مورخ 1386/1/28 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به معاون قضايي ديوان عدالت اداري در امور هيأت عمومي و هيأت هاي تخصصي اعلام كرده و در نظريه خود به اين امر تصريح نمودند كه ماده 9 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1383 كه براساس آن: «كلّيه عمليات اجرايي ساختمان بايد توسط اشخاص حقوقي و دفاتر مهندسي اجراي ساختمان به عنوان مجري طبق دستورالعمل ابلاغي از طرف وزارت مسكن و شهرسازي انجام شود و مالكان براي انجام امور ساختماني خود مكلّفند از اينگونه مجريان استفاده نمايند»، منطبق بر مواد 4 و 32 الي 34 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1374 و اصلاحي مصوب سال 1390 و مواد 2، 3،،4، 9، 10 و 16 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1375 بوده و ابطال آن براساس بند (الف) رأي شماره 374 الي 376 مورخ 1386/1/28 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري كه به معناي تجويز عدم الزام مالكان به استفاده از مهندس مجري ساختمان واجد صلاحيت براي انجام امور مربوط به احداث ساختمان بوده، واجد ايراد قانوني است. متن قسمت (الف) رأي مذكور به شرح زير است: " الف) طبق ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374: «از تاريخي كه وزارت مسكن و شهرسازي با كسب نظر از وزارت كشور در هر محل حسب مورد اعلام نمايد، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخش هاي ساختمان و شهرسازي كه توسط وزارت ياد شده تعيين مي ‎ شود، مستلزم داشتن صلاحيت حرفه ‎ اي است. اين صلاحيت در مورد مهندسان از طريق پروانه اشتغال به كار مهندسي و در مورد كاردان هاي فني و معماران تجربي از طريق پروانه اشتغال به كار كارداني يا تجربي و در مـورد كارگران ماهر از طريق پروانه مهارت احراز مي ‎ شود...» بنابراين اطلاق ماده 9 آيين ‎ نامه اجرايي ماده 33 قانون فوق ‎ الذكر كه اعلام داشته كلّيه عمليات اجرايي ساختمان بايد توسط اشخاص حقيقي و دفاتر مهندسي اجراي ساختمان به عنوان مجري اجرا شود و مالكان را براي انجام امور مختلف ساختماني خود مكلّف به استفاده از مجريان مذكور نموده است، به واسطه اينكه دايره شمول ماده 4 قانون فوق ‎ الذكر را تضييق كرده است، خلاف قانون و خارج از حدود اختيارات قانوني مربوط تشخيص داده مي ‎ شود و ماده 9 آيين ‎ نامه مزبور مستنداً به اصل 170 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385 ابطال مي ‎ شود " پس از اعلام نظر اعضاي هيأت تخصصي اراضي، شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري در خصوص وجود ايراد قانوني در قسمت (الف) رأي ياد شده، موضوع طي نامه مورخ 1402/6/22 معاون قضايي ديوان عدالت اداري در امور هيأت عمومي و هيأت هاي تخصصي به رئيس ديوان عدالت اداري منعكس شد و ايشان نيز در تاريخ 1402/6/28 در هامش نامه مذكور با طرح موضوع در جلسه هيأت عمومي ديوان عدالت اداري موافقت كردند و پس از اخذ موافقت رئيس ديوان، پرونده در جلسه مورخ 1402/7/8 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مطرح شد و در جلسه فوق كه به رياست رئيس ديوان عدالت اداري و با حضور معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران شعب ديوان برگزار شد، اكثريت اعضاي هيأت عمومي پس از بحث و بررسي به شرح زير در خصوص پرونده مذكور به صدور رأي مبادرت كردند. رأي هيأت عمومي اولاً بر اساس ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب سال 1390 مقرر شده است كه: «از تاريخي كه وزارت راه و شهرسازي با كسب نظر از وزارت كشور در هر محل حسب مورد اعلام نمايد، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخش هاي ساختمان و شهرسازي كه توسط وزارت ياد شده تعيين مي شود، مستلزم داشتن صلاحيت حرفه اي است. اين صلاحيت در مورد مهندسان از طريق پروانه اشتغال به كار مهندسي و در مورد كاردان هاي فني و معماران تجربي از طريق پروانه اشتغال به كار كارداني يا تجربي و در مورد كارگران ماهر از طريق پروانه مهارت فني احراز مي شود. مرجع صدور پروانه اشتغال به كار مهندسي و پروانه اشتغال به كار كارداني و تجربي، وزارت راه و شهرسازي و مرجع صدور پروانه مهارت فني، وزارت تعاون، كار و رفاه اجتماعي تعيين مي گردد. شرايط و ترتيب صدور، تمديد، ابطال و تغيير مدارك صلاحيت حرفه اي موضوع اين ماده و چگونگي تعيين، حدود صلاحيت و ظرفيت اشتغال دارندگان آنها در آيين نامه اجرايي اين قانون معين مي شود» و بر مبناي حكم مذكور، مداخله هر شخص در امور مختلف مربوط به احداث ساختمان از جمله اجراي آن مستلزم داشتن صلاحيت حرفه اي است و به جز افراد مصرح در اين ماده كه صلاحيت حرفه اي آنها احراز گرديده و غير از ترتيبي كه در آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان تعيين شده است، هيچ شخص ديگري مجاز به مداخله در امر ساخت و ساز ساختمان نخواهد بود. به علاوه، بر اساس بند (الف) ماده 32 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1374، «مداخله اشخاص حقيقي و حقوقي فاقد مدرك صلاحيت در امور فني كه اشتغال به آن مستلزم داشتن مدرك صلاحيت است»، تخلّف از قانون محسوب گرديده است. ثانياً بر اساس ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب سال 1390 مقرر شده است: «اصول و قواعد فني كه رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجرا، بهره برداري و نگهداري ساختمان ها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري است، به وسيله وزارت راه و شهرسازي تدوين خواهد شد. حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آنها و حدود اختيارات و وظايف سازمان هاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آيين نامه اي خواهد بود كه به وسيله وزارتخانه هاي راه و شهرسازي و كشور تهيه و به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد. مجموع اصول و قواعد فني و آيين نامه كنترل و اجراي آنها مقررات ملّي ساختمان را تشكيل مي دهند. سازمان هاي استان مي توانند متناسب با شرايط ويژه هر استان پيشنهاد تغييرات خاصـي را در مقررات ملـّي ساختمان قابل اجـرا در آن استان بدهنـد. اين پيشنهادات پس از تأييد شوراي فني استان ذيربط با تصويب وزارت راه و شهرسازي قابل اجرا خواهد بود» و بر اساس ماده 34 اين قانون نيز شهرداري ها و ساير مراجع صدور پروانه، مجريان ساختمان ها، مالكان و كارفرمايان مكلّفند مقررات ملّي ساختمان را رعايت نمايند و عدم رعايت مقررات ياد شده و ضوابط و مقررات شهرسازي تخلّف از اين قانون محسوب مي شود و بر مبناي ماده 25 قانون مذكور نيز مسئوليت نظارت عاليه بر اجراي ضوابط و مقررات شهرسازي و مقررات ملّي ساختمان در طراحي و اجراي تمامي ساختمان ها بر عهده وزارت راه و شهرسازي است و وزارتخانه مذكور نيز در اجراي فرامين قانوني ياد شده، مبحث دوم مقررات ملّي ساختمان را تدوين و در آن به لزوم استفاده از مجريان ذيصلاح جهت اجراي پروژه ساخت انواع ساختمان تأكيد كرده است. رابعاً در مواد 2 و 3 و 4 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1375 نيز لزوم استفاده از افراد ذيصلاح (داراي پروانه اشتغال) در امر اجراي ساختمان مورد تصريح قرار گرفته است و بر اساس ماده 16 آيين نامه مذكور مقرر گرديده است: «مسئوليت صحت طراحي و محاسبه، اجرا، نظارت و نظاير آن به عهده مديرعامل يا رئيس مؤسسه و در مورد اشخاص موضوع ماده (15) اين آيين نامه به عهده مسئولان واحدهاي فني مربوط كه داراي پروانه اشتغال شخص حقيقي بوده و به امضاي آنها رسيده است، خواهد بود و اين مسئوليت قائم به شخص امضاء كننده بوده و با تغييـر سمت وي، ساقط نخواهـد شـد و امضاي وي رافع مسئوليت مهندس طراح، محاسب و ناظر كه در رشته مربوط امضاء يا تعهد نظارت كرده اند، نخواهد بود.» خامساً بر اساس ماده 9 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1375: «اشخاص حقيقي داراي پروانه اشتغال به كار مهندسي در رشته و تخصصي كه تشخيص صلاحيت شده اند به طور فردي يا به طور مشترك با مسئوليت مشترك مي توانند اقدام به تأسيس دفتر مهندسي بنمايند. دفاتر مهندسي قائم به شخص يا اشخاص حقيقي داراي پروانه اشتغال مي باشد و امتياز آن قابل واگذاري نيست. اشخاص مذكور موظّف به نگهداري دفاتر قانوني بر اساس ماده (96) قانون ماليات هاي مستقيم مي باشند. دفاتر مهندسي مذكور مي توانند با توجه به حدود صلاحيت افراد دارنده پروانه اشتغال كه عضو دفتر مي باشند از وزارت مسكن و شهرسازي درخواست صلاحيت بنمايند» و بر اساس ماده 10 آيين نامه مذكور نيز مقرر گرديده است: «اشخاص حقوقي با دارا بودن شرايط و ارائه مدارك مي توانند در يك يا چند رشته، مشروط بر اينكه حداقل دو نفر از مديران آن داراي پروانه اشتغال به كار مهندسي يا كارداني باشند تقاضاي صدور پروانه اشتغال شخص حقوقي بنمايند.» بنا به مراتب فوق، ماده 9 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1383 كه بر اساس آن مقرر گرديده است: «كلّيه عمليات اجرايي ساختمان بايد توسط اشخاص حقوقي و دفاتر مهندسي اجراي ساختمان به عنوان مجري، طبق دستورالعمل ابلاغي از طرف وزارت مسكن و شهرسازي انجام شود و مالكان براي انجام امور ساختماني خود مكلّفند از اين گونه مجريان استفاده نمايند»، منطبق بر مواد 4 و 32 الي 34 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1374 و اصلاحي مصوب سال 1390 و مواد 2 و 3 و 4 و 9 و 10 و 16 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1375 بوده و ابطال آن بر اساس بند (الف) رأي شماره 374 الي 376 مورخ 1386/1/28 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري كه متضمن تجويز عدم الزام مالكان به استفاده از مهندس مجري ساختمان واجد صلاحيت براي انجام امور مربوط به احداث ساختمان است، با مفاد رأي شماره 14 مورخ 1390/1/29 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري كه متضمن تكليف مالكان به استفاده از مهندس مجري ساختمان واجد صلاحيت براي انجام امور مربوط به احداث ساختمان است، مغايرت دارد و بر همين اساس قسمت (الف) رأي شماره 374 الي 376 مورخ 1386/1/28 هيأت عمومـي ديوان عدالت اداري مستند به حكم مقرر در ماده 91 قانـون ديوان عدالت اداري اصلاحـي مصوب 1402/2/10 نقض شده و اعتبار حقوقـي ماده 9 آيين ‎ نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مورد تأييد قرار مي گيرد. رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ حكمتعلي مظفري