رأي شماره 2588883 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري در خصوص عدم ابطال قسمتي از بند 3ـ2 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان مبني بر اينكه «مجريان نمي توانند در بخش طراحي ساختمان فعاليت نمايند.»

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0300180 شماره دادنامه سيلور: 140331390002588883 تاريخ: 1403/10/29 * شاكي: آقاي ابوالفضل حسن بيگي * طرف شكايت: وزارت راه و شهرسازي * موضوع شكايت و خواسته: ابطال قسمتي از بند 3ـ2 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان مبني بر اينكه «مجريان نمي توانند در بخش طراحي ساختمان فعاليت نمايند . » * شاكي دادخواستي به طرفيت وزارت راه و شهرسازي به خواسته ابطال قسمتي از بند 3ـ 2 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان مبني بر اينكه «مجريان نمي توانند در بخش طراحي ساختمان فعاليت نمايند.» به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است. متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد : "2 ـ3ـ طراحان حقوقي ساختمان، دفاتر مهندسي طراحي ساختمان و ناظران حقيقي و حقوقي ساختمان تا زمانيكه كارهاي طراحي و نظارت خود را به پايان نرسانده و از وزارت مسكن و شهرسازي مجوز دفتر مهندسي اجراي ساختمان يا پروانه اشتغال مجري حقوقي دريافت ننموده باشند، مجاز به فعاليت در بخش اجراي ساختمان به عنوان مجري نمي باشند و مجريان نيز نمي توانند در بخش هاي طراحي و نظارت ساختمان فعاليت نمايند مگر تمامي كارهاي اجرايي آنان به پايان رسيده و مجوز دفتر مهندسي طراحي يا پروانه اشتغال طراحي حقوقي يا پروانه اشتغال حقيقي يا حقوقي از وزارت مسكن و شهرسازي دريافت نموده باشند، اشخاصي كه مي خواهند در هر دو بخش طراحي و اجرا توأمان فعاليت نمايند، مي توانند طبق مفاد ماده 12 اين مجموعه شيوه نامه از وزارت مسكن و شهرسازي درخواست اخذ صلاحيت «طرح و ساخت»، بنمايند. دارندگان صلاحيت طرح و ساخت نمي توانند در بخش نظارت ساختمان فعاليت نمايند ." * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت : مقرره مورد شكايت مغاير با قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و ماده 4 آن مي باشد. طبق ماده يادشده اشتغال در بخش هاي ساختماني مستلزم داشتن صلاحيت حرفه اي (پروانه اشتغال) مي باشد، وليكن طبق ماده اشاره شده در مقرره مورد شكايت، استفاده همزمان از صلاحيت (پروانه ) اجرا و طراحي منع شده است و اين موضوع تضييع حق كساني است كه با تلاش و زحمت هر دو پروانه را اخذ كرده اند. لذا تقاضاي رسيدگي و ابطال مقرره مورد شكايت را دارم . * خلاصه مدافعات طرف شكايت: 1 ـ مطابق با مفاد ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان «شرايط و ترتيب صدور، تمديد، ابطال و تغيير مدارك صلاحيت حرفه اي موضوع اين ماده و چگونگي تعيين حدود صلاحيت و ظرفيت اشتغال دارندگان آن ها در آيين نامه اجرايي اين قانون معين مي شود.» و ماده 33 قانون مزبور اشعار مي دارد: «اصول و قواعد فني كه رعايت آن ها در طراحي، محاسبه، اجرا، بهره برداري و نگهداري ساختمان ها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري است، به وسيله وزارت راه و شهرسازي تدوين خواهد شد. حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آن ها و حدود اختيارات و وظايف سازمان هاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد به موجب آيين نامه اي خواهد بود كه به وسيله وزارتخانه هاي مسكن و شهرسازي و كشور تهيه و به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد» كه آيين نامه مذكور در سال 1383 توسط هيأت محترم وزيران تصويب گرديده است و مطابق تبصره 2 ماده 24 و ماده 40 آيين نامه موصوف كه مأذون از ماده 42 قانون ياد شده مي باشد، اشعار مي دارد: «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع كار، نظارت، ميزان حق الزحمه و نحوه دريافت و پرداخت آن، و همچنين رفع اختلاف نظر بين ناظر و مجري، توسط وزارت راه و شهرسازي تهيه و ابلاغ خواهد شد» و همچنين «دستورالعمل هاي موضوع مواد اين آيين نامه توسط وزارت راه و شهرسازي تهيه و ابلاغ مي شود و در موارد سكوت و ابهام در نحوه اجرا يا اعمال مواد اين آيين نامه يا دستورالعمل هاي مربوط، طبق نظر وزارت راه و شهرسازي عمل خواهد شد . » 2 ـ مفاد 3ـ 2 پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان كه مورد شكايت قرار گرفته است بر اساس ضوابط قانوني فوق الاشاره و اختيارات قانوني مندرج در ماده 123 آيين نامه اجرايي قانون مزبور مصوب 1375 ابلاغ گرديده است. قابل ذكر است مطابق با مفاد ماده 25 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون مرقوم، مصوب 1383، ناظر نمي تواند مجري تمام يا بخشي از ساختمان تحت نظارت خود باشد . برخلاف اظهارات شاكي، صلاحيت طرح و ساخت در ماده 12 پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان (نظامات اداري) تدوين شده است و متقاضيان امكان دريافت صلاحيت مذكور براي اجراي طرح هايي كه خود تهيه و ارائه مي نمايند، را دارند و عدم توجه به موضوع، احتمالاً به دليل عدم اطلاع شاكي از ساير ضوابط ابلاغي است./ت پرونده شماره هـ ت/0300180 مبني بر درخواست ابطال قسمتي از بند 3ـ 2 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان مبني بر اينكه «مجريان نمي توانند در بخش طراحي ساختمان فعاليت نمايند.» در جلسه هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات به اتفاق به شرح ذيل اعلام نظر نمودند : راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست 1 ـ بر اساس ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب 1390 مقرر گرديده: «از تاريخي كه وزارت راه و شهرسازي با كسب نظر از وزارت كشور در هر محل حسب مورد اعلام نمايد، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخشهاي ساختمان و شهرسازي كه توسط وزارت ياد شده تعيين مي شود مستلزم داشتن صلاحيت حرفه اي است اين صلاحيت در مورد مهندسان از طريق پروانه اشتغال به كار مهندسي و در مورد كاردانهاي فني و معماران تجربي از طريق پروانه اشتغال به كار كارداني يا تجربي و در مورد كارگران ماهر از طريق پروانه مهارت فني احراز مي شود مرجع صدور پروانه اشتغال به كار مهندسي و پروانه اشتغال به كار كارداني و تجربي وزارت راه و شهرسازي و مرجع صدور پروانه مهارت فني وزارت تعاون، كار و رفاه اجتماعي تعيين مي گردد. شرايط و ترتيب صدور، تمديد، ابطال و تغيير مدارك صلاحيت حرفه اي موضوع اين ماده و چگونگي تعيين، حدود صلاحيت و ظرفيت اشتغال دارندگان آنها در آئين نامه اجرائي اين قانون معين مي شود . » 2 ـ براساس ماده 33 قانون مذكور نيز مقرر گرديده: «اصول و قواعد فني كه رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجرا، بهره برداري و نگهداري ساختمانها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي و ضروري است، به وسيله وزارت راه و شهرسازي تدوين خواهد شد. حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آنها و حدود اختيارات و وظايف سازمانهاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آئين نامه اي خواهد بود كه به وسيله وزارتخانه هاي راه و شهرسازي و كشور تهيه و به تصويب هيات وزيران خواهد رسيد. مجموع اصول و قواعد فني و آئين نامه كنترل و اجراي آنها مقررات ملي ساختمان را تشكيل مي دهند.» بر اساس ماده 42 اين قانون نيز مقرر گرديده: «وزارت راه و شهرسازي مكلف است حداكثر ظرف شش ماه نسبت به تهيه آئين نامه هاي اجرائي اين قانون اقدام نمايد .... » 3 ـ بر اساس ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي مصوب 1383 هيات وزيران مقرر گرديده: «ناظر به هنگام صدور پروانه ساختمان، توسط سازمان نظام مهندسي ساختمان استان انتخاب شده و به مالك و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفي مي گردد. ناظر نمي تواند شاغل در دستگاه صادر كننده پروانه ساختمان در منطقه اي باشد كه ساختمان در آن منطقه احداث مي شود.» بر اساس تبصره 2 ماده 24 آيين نامه مذكور نيز مقرر گرديده: «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع كار، نظارت، ميزان حق الزحمه و نحوه دريافت و پرداخت آن و همچنين رفع اختلاف نظر بين ناظر و مجري، توسط وزارت مسكن و شهرسازي استان تهيه و ابلاغ خواهد شد.»، لذا تعيين ضوابط نحوه ارجاع كار، نظارت، ميزان حق الزحمه و نحوه دريافت و پرداخت آن و همچنين رفع اختلاف نظر بين ناظر و مجري در صلاحيت وزارت راه و شهرسازي است . بنابه مراتب مذكور و با توجه به اينكه اشتغال به امر مهندسي مجري پروژه هاي ساختماني يك امر تمام وقت بوده و اشتغال به امر مهندسي طراحي ساختمان نيز مستلزم دارا بودن پروانه اشتغال است، لذا در بند 3ـ 2 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان تصريح گرديده: «... مجريان نيز نمي توانند در بخش هاي طراحي و نظارت ساختمان فعاليت نمايند مگر تمامي كارهاي اجرايي آنان به پايان رسيده و مجوز دفتر مهندسي طراحي يا پروانه اشتغال طراح حقوقي يا پروانه اشتغال حقيقي يا حقوقي از وزارت مسكن و شهرسازي دريافت نموده باشند....». بر اين اساس بند 3ـ2 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان با استفاده از اختيارات حاصل از مواد 4 و 33 و 42 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب 1390 و ماده 24 و تبصره 2 آن از آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي مصوب 1383 هيات وزيران صادر گرديده و مغايرتي با مواد قانوني مورد استناد شاكي نداشته و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رييس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود . رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري شهريار قلعه