نظر مشورتي 7/1400/1433 مورخ 1400/12/28 اداره كل حقوقي قوه قضائيه در خصوص امكان پذيرش دعواي الزام به تنظيم سند رسمي انتقال ملك مرهون مورد معامله با حفظ حقوق مرتهن

استعلام : در صورتي كه رأي داور بر الزام به تنظيم سند با حفظ حقوق مرتهن يك موسسه باشد آيا بعد از ابلاغ رأي داور درخواست اجراي رأي با توجه به وضعيت موسسه ثامن الحجج و در حال تصفيه بودن آن قابل پذيرش مي باشد؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، مستفاد از ماده 793 قانون مدني، بيع مال مرهون، غير نافذ است و همان گونه كه در رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20/8/1371 هيأت عمومي ديوان عالي كشور آمده است، همين كه معامله مذكور بالقوه نافي حق مرتهن باشد، كافي است. با وجود اين از آن جا كه حفظ حقوق مرتهن مبناي اين حكم است، به نظر مي رسد، پذيرش دعواي الزام به تنظيم سند رسمي انتقال ملك مرهون مورد معامله با حفظ حقوق مرتهن فاقد اشكال باشد. رأي اصراري شماره 31 مورخ 11/12/1377 ديوان عالي كشور مؤيد اين نظر است. بنابراين آنچه حائز اهميت است حفظ حقوق مرتهن است و در فرض سؤال بايد احراز شود كه تنظيم سند انتقال، به حقوق مرتهن خللي وارد نمي كند. ثانياً، با توجه به اين كه شخصيت حقوقي شركت، تا خاتمه تصفيه زايل نمي شود و در فرض سؤال نيز صرف در حال تصفيه بودن مؤسسه فرض استعلام (مرتهن) مؤثر در مقام نيست.