ابطال بخشنامه شماره 32055/10 مورخ 1385/5/29 مديريت منابع آب ايران

رأي شماره 305، 306، 307 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص ابطال بخشنامه شماره 10/32055 مورخ 29/5/1385 مديريت منابع آب ايران شماره 86/139 ، 541 ـ 85/748 تاريخ: 6/5/1387 شماره دادنامه: 305، 306، 307 كلاسه پرونده: 85/748 و86/139، 541 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري. شاكي: آقاي براتعلي ميرزايي و آقاي نقدعلي فيضي اسفروديني و آقاي اصغر قنبري. موضوع شكايت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 10/32055 مورخ 29/5/1385 مديريت منابع آب ايران. مقدمه: وكيل شكات به شرح دادخواست‌هاي تقديمي اعلام داشته‎اند، بند يك ماده 24 آيين‎نامه اجرايي فصل دوم توزيع عادلانه آب مصوب 18/7/1363 و همچنين بخشنامه 100/62055 مورخ 29/5/1385 معاونت وزارت نيرو در امور آب اشكالاتي به نظر مي‎رسد. آييننامه از آن جهت كه راجع به پر و مسلوب المنفعه نمودن چاههايي كه قبل از وضع قانون توزيع عادلانه آب حفر شده، مقرراتي خلاف قانون وضع نموده كه در قانون پيش‎بيني نشده بخشـنامه از اين جهت كه در پيروي از آن (مـاده 24 آيـين‎نامه) و حتـي فراتر از آن نسبت به مواردي كه كميسيون راجع به صدور پروانه بهره‎برداري در اثر تعلل به تصميم‌گيري در فرجه قانوني، مبادرت ننموده دستوراتي را در مورد پر و مسلوب‌المنفعه نمودن چاههاي قديمي صادر و حقوق مكتسبه مالكين اين گونه چاهها (چاههايي كه قبل از وضع قانون توزيع عادلانه آب حفر و مورد بهره‎برداري قرار داشته) كه تنها ممر مشروب نمودن محصولات كشاورزي بوده را با مخاطره پر كردن مواجه نموده‎اند. الف ـ مغايرت بند يك ماده 24 آيين‎نامه با قانون توزيع عادلانه آب: به موجب صدر ماده 3 قانون توزيع عادلانه آب، استفاده از آبهاي زيرزميني از طريق حفر چاه با اجازه وزارت نيرو بوده كه وفق مقررات به صدور پروانه حفر و بهره‎برداري اقدام مي‎كند و به موجب تبصره ماده 3، از تاريخ تصويب قانون (تا لغو تبصره 29/12/1384) صاحبان چاه‎هايي كه قبل ازتصويب اين قانون (16/12/1361) مبادرت به حفر چاه نموده باشند، بايستي به وزارت نيرو مراجعه و پروانه بهره‎برداري اخذ نمايند. چنانچه طبق نظر كارشناس وجود چاه مضربه مصالح عمومي تشخيص داده شود، آن چاه مسدود مي‎گردد. اعم از اينكه اينگونه چاهها در محل ممنوعه واقع شده باشد يا نه بنابراين آيين‎نامه نمي‎توانسته بدون رعايت قانون مذكور، مقرراتي راجع به پر و مسلوب المنفعه نمودن چاه‎هايي كه در اجراي ماده 3 و تبصره آن مالكين براي صدور پروانه بهره‎برداري مراجعه كرده‎اند مقرراتي خلاف قانون توزيع عادلانه آب وضع نمايد. ب ـ بررسي موارد خلاف قانون بخشنامه: در قسمتي از بخشنامه مبحوث عنه ذكر شده «... نظر به اتمام مهلت مقرر در ماده واحده مذكور ... و ماده24 آيين‎نامه اجرائي .... كليه چاههاي فاقد پروانه ... پر و مسلوب‌المنفعه شده و به وضع سابق اعاده گردد...» اولاً چه در قانون توزيع عادلانه آب مصوب سال 1361 و چه آيين‎نامه اجرايي آن هيچ گاه در مورد مشابه به مسلوب المنفعه بودن و پر نمودن چاه محفور، قبل از تصويب قانون مذكور، حكم نشده تنها موردي كه براي مسدود نمودن چاه پيش‎بيني شده در مقررات تبصره 3 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 بوده كه به موجب آن هرگاه استفاده از چاه مضـر به مصالح عمومي تشخيص داده شود، نسبت به مسدود نمودن چاه اقدام مي‎شد، كه اين تبصره نيز به موجب قانون الحاق يك ماده به قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت مصوب 30/4/1384 لغو گرديده است. ثانياً، استناد به ماده 24 آيين‎نامه نسبت به مورد خروجي موضوع دارد به عبارتي ماده 24 آيين‎نامه اجرايي فصل دوم قانون توزيع عادلانه آب، مشمول چاه‎هايي است كه بدون مجوز پس از وضع قانون (1361) حفر شده و يا در حال حفر باشد و مشمول چاه‎هاي محفوره قديمي قبل از 1361 كه تاكنون در حال بهره‎برداري است، نمي‎باشد. اين معنا از بند يك ماده 24 آيين‎نامه كه اشعار داشته، « چاههايي كه بدون مجوز حفر يا در حال حفر مي‎باشد...» بدست مي‎آيد كه مبحث پر و مسلوب المنفعه نمودن. چاه زماني صادق است كه حفر پس از قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 انجام گرفته باشد يا در حال حفر باشد. لذا تسري مجازات پر و مسلوب المنفعه نمودن مندرج در ماده 24 آيين‎نامه به مورد چاه متعلقه، مندرج در بخشنامه مغاير با حقوق مكتسبه و مخالف با قانون است. 2ـ در قسمت ديگري از بخشنامه مورد اعتراض آمده است، «... و تنها پرونده چاه‎هايي كه قبل از تاريخ29/12/1384 مورد بازديد كارشناس قرارگرفته و كميسيون رسيدگي به صدور پروانه نيز صراحتاً نسبت به ادامه بهره‎برداري از آنها اظهار نظر نموده است، روال معمول خود را طي خواهد نمود...» لذا متقاضي ابطال بند يك مـاده 24 آيين‎نامه فوق‎الذكر و بخشنامه شماره 10/32055 مورخ 29/5/1385 مديريت منابع آب مي‎باشم. مدير عامل شركت منابع آب ايـران در پاسخ طي نامه شماره 100/6/7163 مورخ 23/11/1386 اعلام داشته است، در اجراي سياستهاي كلي نظام و اعمال حاكميت حقوق عمومي بر عرصه منابع آب و به منظور پيشگيري از وقوع فاجعه انساني و امكان تثبيت آبهاي شيرين و حفاظت از آنها، تامين آب شرب، و ... قانونگذار در سال 1384 بـا تصويب ماده الحاق يك ماده به قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين، تبصره ذيل ماده 3 قانون توزيع عادلانه آب را با لحاظ آثار منفي و مترتب بر آن لغو و تحت هر عنوان صدور پروانه بهره‎برداري جهت چاه‎هاي غيرمجاز محفوره را بعد از تصويب قانون توزيع عادلانه آب غيرقانوني اعلام نمود. اين اقدام مطابق قانون و در راستاي اختيارات حاكميتي از جمله اصل 45 قانون اساسي ايران است. مسئوليت حفظ و نگهداري كليه آبهاي سطحي ـ درياها ـ بركه‎ها از مشتركات بوده و توسط مقنن صورت گرفته و به تبع آن وزارت نيرو عهده دار وظايف حاكميتي فوق است. ليكن بهره‎برداران غير مجاز از آبهاي زيرزميني به اين اقدامات معترض مي‎باشند كه اين امر را با اين اعتراضات با نص صريح قانون اساسي و قانون مدني مغايرت اساسي دارد. زيرا مقوله آب يك امر حاكميتي و جزء حقوق عمومي است. به همين منظور پس از تصويب ماده واحده فوق در سال 1384 به دليل اهميت و گستردگي آبهاي زيرزميني و حفظ سرمايه‎هاي ملي و حقوق ساير كشاورزان وزارت نيرو بخشنامه معترض‎عنه به شماره 100/32055 مورخ 29/5/1385 را تدوين و ابلاغ نموده است. مراتب به كليه صاحبان چاه‎هاي محفوره غير مجاز به وسيله آگهي منتشره ابلاغ و اعلام گرديده بود كه جهت ارائه درخواست در مهلت قانوني و اخذ پروانه بهره‎برداري به شركتهاي آب منطقه‎اي مراجعه نمايند و مطابق بخشنامه استنادي چنانچه قبل از تصويب متقاضيان اقدامات قانوني اوليه را جهت تشكيل پرونده و تحويل مدارك و مستندات و بازديد دو نفر كارشناس و عدم اضرار به منافع عمومي را به انجام و اثبات رسانيده باشند و كميسيونهاي رسيدگي به صدور پروانه‎هاي شركت نيز صراحتاً اظهار نظر مثبت نموده باشد و به منظور توجه به حقوق مكتسبه اشخاص پيش‎بيني لازم جهت صدور مجوز بهره‎برداري جهت متقاضيان چاه‎هاي بدون پروانه در بخشنامه و قانون موصوف به عمل آيد. بنابراين همانگونه كه ملاحظه مي‎فرماييد با تدوين و ابلاغ بخشنامه معترض‎عنه موجبي براي عدم توجه به حقوق مكتسبه كشاورزان و متقاضيان وجود نداشته و با رعايت اصول و ضوابط قانوني اين اقدام صورت پذيرفته است. بديهي است پس از انقضاي مهلتهاي قانوني مندرج در ماده واحده عملاً و قانوناً مجوز قانوني دال بر صدور پروانه بهره‎برداري چاه‎هاي موضوع تبصره ذيل ماده 3 قانون توزيع عادلانه آب براي اين قبيل چاه‎ها وجود نداشته و وزارت نيرو نمي‎تواند مشكلات اين قبيل متقاضيان را مرتفع نمايد و به تقاضاي آنها رسيدگي و احتمالاً پروانه بهره‎برداري صادر نمايد. بنابراين به لحاظ فقدان عنصر الزام قانوني، هرگونه اقدامي در جهت صدور پروانه بهره‎برداري فاقد توجيه فني و منطقي و قانوني است. از اين‌رو به‌منظور جلوگيري از سوءاستفاده احتمالي اشخاص سودجو با توسل به روشهاي غيرقانوني با حفر چاه مدعي صدور مجوز بهره‎برداري از چاه‎هاي غيرمجاز مي‎باشند. به موجب بخشنامه معترض‎عنه ترتيبي اتخاذ گرديد تا شركت آب منطقه‎اي از تشكيل پرونده جديد از ابتداي سال 1385 ممانعت نموده و از طرفي موجبات تعقيب متخلفين (بهره‎برداران غيرمجاز از آبهاي زيرزميني) در اجراي ماده 45 قانون توزيع عادلانه آب و ساير موازين جزايي فراهم آمده است. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اكثريت آراء به شرح آتي مبادرت بـه صدور رأي مي‌نمايد رأي هيأت عمومي الف ـ با عنايت به وظايف و مسئوليتهاي وزارت نيرو در زمينه نظارت بر كيفيت استفاده از منابع آب زيرزميني در جهت استفاده بهينه و مطلوب از آنها و جلوگيري از نقصان و يا اتلاف منابع مذكور به شرح مقرر در قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 و اينكه قانونگذار به شرح قسمت اخير ماده واحده قانون الحاق يك ماده به قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب 1384 وزارت نيرو را مكلف به تعيين تكليف چاههاي بدون پروانه، حفر شده در مناطق ممنوعه قبل از تصويب قانون توزيع عادلانه آب موضوع تبصره ذيل ماده 3 قانون فوق‎الذكر تا پايان سال 1384 نموده و با انقضاء مدت مذكور تبصره فوق‎الذكر را ملغي اعلام داشته است. بنابه جهات فوق‎الذكر بخشنامه شماره 10/55/320 مورخ 29/5/1385 معاون وزير نيرو در امور آب كه در اجراي قانون فوق الاشعار ضرورت انسداد و مسلوب المنفعه شدن چاههاي آب فاقد پروانه حفر شده در تمامي دشتهاي آزاد و ممنوعه را با كسب مجوز از مراجع ذيصلاح مورد تأكيد قرار داده است، مغايرتي با قانون ندارد و خارج از حدود اختيارات قانوني مربوط نمي‎باشد. ب ـ به موجب ماده 5 قانون توزيع عادلانه آب در مناطق غير ممنوعه حفر چاه و استفاده از آب آن براي مصرف خانگي و شرب و بهداشتي و باغچه تا ظرفيت آبدهي 25 متر مكعب در شبانه روز بدون نياز به صدور پروانه حفر و بهره‎برداري مجاز اعلام شده است. بنابراين اطلاق بند يك ماده 24 آيين‎نامه اجرائي قانون مذكور مبني بر انسداد و مسلوب المنفعه نمودن چاههاي حفر شده و يا در حال حفر كه شامل موارد مصرح در ماده 5 قانون فوق‎الذكر نيز مي‎باشد خلاف قانون و خارج از حدود اختيارات قوه مجريه در وضع مقررات دولتي تشخيص داده مي‎شود و به استناد قسمت دوم اصل 170 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ماده يك و بند يك ماده 19 و ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385 ابطال مي‎گردد. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري معاون قضائي ديوان عدالت اداري ـ مقدسي فرد