راي وحدت‌ رويه شماره 830 هيات‌ عمومي ديوان ‌عالي ‌كشور با موضوع تلقي رفتار ماموراني كه با قاچاقچيان تباني كرده و با اخذ وجه به آنها اجازه عبور داده اند به عنوان تعدد اعتباري

شماره 9000/2515/110 30/2/1402 مقدمه جلسه هيأت ‌عمومي ديوان عالي كشور در مورد پرونده وحدت رويه شماره 1/1402 ساعت 8:30 روز سه‌شنبه، مورخ 1/1/14025 به ‌رياست حجت ‌الاسلام‌ والمسلمين جناب آقاي سيد احمد مرتضوي مقدم، رئيس محترم ديوان ‌‌عالي ‌‌كشور، با حضور حجت‌الاسلام‌ والمسلمين جناب آقاي سيدمحسن موسوي، معاون محترم دادستان ‌كل‌ كشور و با شركت آقايان رؤسا، مستشاران و اعضاي ‌معاون كليه شعب ديوان‌عالي‌كشور، در سالن هيأت‌ عمومي تشكيل شد و پس از تلاوت آياتي از كلام الله مجيد، قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسي نظريات مختلف اعضاي شركت‌‌كننده در خصوص اين پرونده و استماع نظر معاون محترم دادستان ‌كل‌ كشور كه به ‌ترتيب‌ ذيل منعكس ‌مي‌گردد، به ‌صدور رأي وحدت‌ رويه ‌قضايي شماره 830 ـ 1402/01/15 منتهي گرديد . الف) گزارش پرونده به استحضار مي‌ رساند، آقاي سيدمهدي صنعتي، معاون قضايي محترم سازمان قضايي نيروهاي مسلح استان كردستان طي نامه مورخ 20 /6 /1400، با اعلام اينكه از سوي شعب مختلف ديوان عالي كشور، در خصوص اينكه آيا رفتار مأموراني كه با قاچاقچيان تباني كرده و با اخذ رشوه به آنها اجازه عبور داده‌ اند، مشمول مقررات تعدد مادي است يا اعتباري، آراء مختلف صادر شده، درخواست طرح موضوع را در هيأت عمومي ديوان عالي كشور نموده است كه گزارش امر به شرح آتي تقديم مي ‌شود : الف) به حكايت دادنامه شماره 9509979165100022 ـ 1395/3/16 شعبه اول دادگاه نظامي يك كردستان، در خصوص اتهام آقاي مجيد داير بر اخذ رشوه و تباني با قاچاقچيان، با اين توضيح كه: متهم مذكور با قاچاقچي معروف منطقه به نام محمد ، تباني و تمام خودروهاي حامل بار قاچاق وي را در ساعت شيفت خود، با اخذ وجه، اجازه عبور داده است، چنين رأي داده شده است : «... دادگاه اتهام وارده را محرز دانسته مستند به ماده 592 قانون مجازات اسلامي مصوب 1375 و مواد 2، 5، 7 (بند الف)، 9 و بند ج ماده 118 قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح و مواد 302، 404 و 648 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 و مواد 18، 27، بند ث ماده 38، 131 و 214 قانون مجازات اسلامي (مصوب 1392) حكم به محكوميت مجيد ، با رعايت جهات تخفيف (فقد سابقه كيفري و جواني) و با لحاظ تعدد معنوي و اعمال مجازات اشد، به رد وجه‌ الارتشاء و تحمل يك سال حبس تعزيري با احتساب ايام بازداشت قبلي و پرداخت يك ميليون و پنجاه هزار تومان جزاي نقدي و همچنين تنزيل دو درجه صادر و اعلام مي‌نمايد . ...» با فرجام‌ خواهي از اين رأي، شعبه سي ‌و‌ يكم ديوان عالي كشور به موجب دادنامه شماره 9509970908700357 ـ 28 /9 /1395 چنين رأي داده است : «... در خصوص فرجام ‌خواهي آقاي دادستان نظامي كردستان از دادنامه فرجام خواسته فوق ‌الاشعار از حيث اينكه ضوابط ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز (تباني با قاچاقچيان كه در حكم اختلاس مي‌باشد) رعايت نشده و اشد بودن مجازات ارتشاء، در مانحن ‌فيه از مجازات اختلاس معنونه، فاقد اساس مي ‌باشد و تلقي تعدد معنوي در عنوان مذكور نيز صحيح نيست، فرجام‌ خواهي وارد و موجه است فلذا ضمن نقض اين بخش از دادنامه فرجام‌ خواسته و با استناد به بند چهارم از شق ب ماده 469 قانون آيين دادرسي و مواد 634 و 635 همان قانون ادامه رسيدگي در اين بخش فقط، به دادگاه هم‌ عرض صادر كننده رأي منقوض ارجاع مي ‌گردد .» ب) به حكايت دادنامه شماره 9509979165100130 ـ 1395/12/18 شعبه اول دادگاه نظامي يك كردستان، در خصوص اتهام آقايان 1. بهنام داير بر مشاركت در تباني با قاچاقچيان كالا از جهت عبور دادن آنان با كالاهاي قاچاق و اخذ رشوه 2. حسين داير بر مشاركت در تباني با قاچاقچيان كالا از جهت عبور دادن آنان با كالاهاي قاچاق، چنين رأي داده شده است : «... دادگاه اتهامات وارده به متهمين را محرز دانسته مستند به مواد 18، 27، 37 ( بند ت)، 38 (بندهاي ت و ث)، 125، تبصره 3 ماده 134، 164، 211 و 214 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392و ماده 592 قانون مجازات اسلامي مصوب 1375 و مواد 2، 5، 9، 118(بند ج) و 119 (بند ج) قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح و تبصره ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز و مواد 302، 311، 404 و 648 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392، حكم محكوميت نامبردگان را به ترتيب زير صادر و اعلام مي‌نمايد: 1. متهم رديف اول (بهنام) علاوه بر رد وجوه ناشي از ارتشاء (به لحاظ واريز وجوه به حساب وي)، از حيث اخذ رشوه به ميزان دو ميليون و دويست و سي هزار تومان، به تحمل نُه سال حبس تعزيري و جزاي نقدي معادل مال مأخوذه محكوم مي‌گردد و از حيث اتهام تباني با قاچاقچيان كالا (در حكم اختلاس) به رد نيمي (به لحاظ مشاركت در جرم) از وجوه ناشي از آن (چهارده ميليون تومان) و تحمل نُه سال حبس تعزيري با احتساب ايام بازداشت قبلي و جزاي نقدي معادل چهارده ميليون تومان (نصف ارزش بار قاچاق عبور داده شده) محكوم مي‌ گردد (مجازات اخراج از خدمت با توجه به وضعيت خدمتي وي منتفي است). علاوه بر رد وجوه ناشي از ارتشاء، صرفاً مجازات اشد (تباني با قاچاقچيان) لازم‌الاجرا مي‌ باشد. 2. متهم رديف دوم ( حسين) علاوه بر رد نيمي (به لحاظ مشاركت در جرم) از وجوه ناشي از اختلاس (چهارده ميليون تومان)، به پرداخت ده ميليون ريال جزاي نقدي بدل از حبس با احتساب ايام بازداشت قبلي و همچنين پرداخت هفت ميليون تومان جزاي نقدي (با اعمال بند د ماده 7 قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح) محكوم مي‌ گردد (مجازات اخراج از خدمت با توجه به وضعيت خدمتي وي منتفي است ) ... » با فرجام‌خواهي از اين رأي، شعبه سي‌ و دوم ديوان عالي كشور به موجب دادنامه شماره 9609970910500238 ـ 1396/5/1 چنين رأي داده است : « با توجه به اينكه متهم براي انجام كاري كه وظيفه او بوده (كشف و ضبط كالاي قاچاق و گزارش به مبادي مربوطه) وجوهي دريافت كرده و رفتار مادي هر دو جرم به طور عمده مشترك است و مشمول تعدد اعتباري جرم است در حالي كه دادگاه قائل به تعدد واقعي بوده براي هر يك مجازات علي‌حده تعيين كرده است لذا دادنامه فرجام‌ خواسته را به استناد بند ب ماده 469 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 و الحاقات و اصلاحات بعدي آن، در مورد متهمين بهنام و نقض و رسيدگي به دادگاه هم‌ عرض محول مي‌ شود .» چنانكه ملاحظه مي‌ شود، شعب سي ‌و يكم و سي ‌و ‌دوم ديوان عالي كشور در خصوص اينكه آيا رفتار مأموراني كه با قاچاقچيان تباني كرده و با اخذ رشوه به آنها اجازه عبور داده‌ اند، مشمول مقررات تعدد مادي است يا معنوي، آراء مختلف صادر كرده‌ اند؛ به طوري كه شعبه سي‌ و‌ يكم، دادنامه فرجام‌ خواسته را كه در آن رفتار ارتكابي مذكور «تعدد معنوي» تلقي و بر همين اساس تعيين مجازات شده است، به لحاظ عدم رعايت ضوابط ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز نقض كرده است، اما شعبه سي ‌و دوم، دادنامه فرجام ‌خواسته را كه در آن رفتار ارتكابي مذكور «تعددي مادي» تلقي و بر همين اساس تعيين مجازات شده است، به لحاظ آنكه آن را مشمول مقررات «تعدد معنوي» (اعتباري) دانسته، نقض كرده است . بنا به مراتب، در موضوع مشابه، اختلاف استنباط محقق شده است، لذا در اجراي ماده 471 قانون آيين دادرسي كيفري به منظور ايجاد وحدت رويه قضايي، طرح موضوع در جلسه هيأت عمومي ديوان عالي كشور درخواست مي‌ گردد . معاون قضايي ديوان عالي كشور در امور هيأت عمومي ـ غلامرضا انصاري ب) نظريه معاون محترم دادستان كل كشور احتراماً، درخصوص پرونده وحدت رويه شماره 1/1402 هيأت عمومي ديوان عالي كشور، راجع به اختلاف رويه حادث شده بين شعب محترم سي و يكم و سي و دوم ديوان عالي كشور در خصوص اينكه آيا «رفتار مأموراني كه با قاچاقچيان تباني كرده و با اخذ رشوه به آنها اجازه عبور مي‌ دهند، مشمول مقررات تعدد مادي جرم است يا تعدد معنوي» به نمايندگي از دادستان محترم كل كشور به شرح زير اظهار عقيده مي‌ نمايم . با بررسي گزارش ارسالي و مستفاد از مواد 131 الي 135 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1392 در باب تعدد جرم و اصلاحات انجام شده در اين خصوص و حسب ماده 12 قانون كاهش مجازات حبس تعزيري مصوب 1399/2/23 كه معيار و ملاك تشخيص تعدد معنوي از تعدد مادي جرم را رفتار مرتكب دانسته به طوري كه چنانچه شخص، مرتكب يك رفتار واحد (اعم از فعل يا ترك فعل) شود، اما اين رفتار واحد در مواد قانوني مختلف داراي عناوين متفاوت مجرمانه باشد، تعدد معنوي بوده لذا چون شخص فقط يك عمل مجرمانه را انجام داده قانونگذار در مقررات قانوني مختلف صرفاً اين رفتار واحد را با عناوين متفاوت توصيف نموده است. در صورتي كه رفتار شخص (اعم از فعل يا ترك فعل) به دفعات مختلف انجام شود به طوري كه هر رفتار و عمل مرتكب به طور مستقل داراي وصف مجرمانه جداگانه باشد، تعدد مادي دانسته است. لذا با توجه به توضيحات ذكر شده، مهمترين وجه افتراق تعدد مادي با تعدد معنوي جرم اين است كه در تعدد مادي، بزهكار چندين رفتار مجرمانه را انجام مي‌ دهد، اما در تعدد معنوي، بزهكار يك رفتار را مرتكب مي‌ شود كه داراي عناوين متعدد است، و در واقع امر تعدد رفتار مجرمانه در تعدد معنوي جرم وجود نداشته و فقط تعدد عنوان قانوني وجود دارد و اطلاق لفظِ تعدد به اين حالت از باب مجاز است و نه حقيقت. به همين سبب است كه بعضاً آن را تعدد صوري نيز مي‌ نامند؛ در حالي كه در تعدد مادي، تعدد واقعي رفتار مجرمانه وجود دارد و اين رفتار در عالم خارج با اعمال متفاوت نمود پيدا مي‌ كند . از طرفي مطابق مواد 12، 13 و 120 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 و ماده4 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 اصل بر برائت است و حكم به مجازات بايد به موجب قانون و با رعايت شرايط و كيفيات مقرر در قانون باشد و در صورت هرگونه ترديد و شبهه در وقوع جرم يا شرايط و كيفيات آن، اصل بر عدم تحقق آن و تفسير به نفع متهم مي‌ باشد بنابراين در تعيين جرم و مجازات آن بايد اين مقررات قانوني رعايت شود . همچنين قانونگذار در ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام مقرر داشته : هر يك از مستخدمين و مأمورين دولتي و همچنين نيروهاي مسلح براي انجام دادن يا ندادن امري كه مربوط به سازمان‌ هاي مزبور مي‌ باشد وجه يا مال يا سند پرداخت وجه يا تسليم مالي را مستقيماً يا غير مستقيم قبول نمايد، در حكم مرتشي است اعم از اينكه امر مذكور مربوط به وظايف آنها بوده يا آنكه مربوط به مأمور ديگري در آن سازمان باشد . خواه آن كار را انجام داده يا نداده و انجام آن طبق حقانيت و وظيفه بوده يا نبوده باشد و يا آن كه در انجام يا عدم انجام آن مؤثر بوده يا نبوده باشد . لازم به ذكر است كه در ماده 118 قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح مصوب 1382 نيز مقرر داشته: «هرنظامي براي انجام يا خودداري از انجام امري كه از وظايف او يا يكي ديگر از كاركنان نيروهاي مسلح است وجه يا مال يا سند پرداخت وجه يا تسليم مالي را بلاعوض يا كمتر از قيمت معمول به هر عنوان قبول نمايد اگر چه انجام امر برخلاف قانون نباشد در حكم مرتشي است و به ترتيب ذيل محكوم مي‌ شود . در تبصره 1 ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 نيز مقرر نموده: مأموراني كه با علم به ارتكاب قاچاق از تعقيب مرتكبان خودداري يا برخلاف قوانين و مقررات عمل نمايند در حكم مختلس محسوب و به مجازات مقرر براي مختلسين اموال دولتي محكوم مي‌ گردند مگر آنكه عمل مرتكب به موجب قانون ديگري مستلزم مجازات شديدتري باشد كه در اين صورت به مجازات شديدتر محكوم مي‌ شوند . لذا بر اساس مقررات قانوني مذكور، رفتاري جرم محسوب مي‌ شود كه انجام يا خودداري از انجام امر از وظايف شخص مأمور يا يكي ديگر از كاركنان دستگاه‌ هاي مذكور بوده باشد با اين تفاوت كه در مواد 3 و 118 ياد شده اين رفتار در قبال دريافت وجه است كه جرم تلقي شده اما تبصره ماده 35 مذكور اطلاق داشته و در آن اشاره‌ اي به دريافت وجه نشده است. ضمن اينكه در ذيل اين تبصره تصريح شده: «مگر آنكه عمل مرتكب به موجب قانون ديگري مستلزم مجازات شديدتري باشد كه در اين صورت به مجازات شديدتر محكوم مي‌ شود.» و همانطور كه شعبه محترم سي و دوم بيان داشته اند، رفتار مجرمانه مأمور يعني خودداري از انجام وظيفه نسبت به كشف و ضبط كالاي قاچاق و گزارش به مراجع ذيصلاح در اينگونه پرونده‌ ها كه قسمت عمده ركن مادي جرم را تشكيل مي‌ دهد در هر سه ماده قانوني مذكور همسان و واحد بوده و چنانچه عدم انجام وظيفه با دريافت وجه بوده مشمول مجازات شديدتر است و با اين اوصاف مأموراني كه اين عمل مجرمانه را مرتكب مي‌ شوند رفتار آنها عمل واحدي است كه داراي عناوين متفاوتي است و به همين جهت مشمول مقررات تعدد معنوي است و نه تعدد مادي . لذا با عنايت به مطالب معنونه نظر اساتيد محترم شعبه سي و دوم ديوان عالي كشور كه حسب آن رفتار مأموراني كه با قاچاقچيان تباني كرده و با اخذ وجه به آنها اجازه عبور مي‌ دهند و به اين ترتيب بر خلاف قوانين و مقررات عمل نموده و باعث عدم تعقيب مرتكبان قاچاق مي‌ شوند را مشمول مقررات تعدد معنوي جرم تشخيص داده‌ اند را مطابق با مقررات قانوني دانسته و قابل تأييد مي‌ دانم . ج) رأي وحدت‌ رويه شماره 830 ـ 1402/01/15 هيأت‌ عمومي ديوان ‌عالي ‌كشور مأموراني كه با علم به ارتكاب قاچاق، از تعقيب مرتكبان خودداري مي‌ كنند، مطابق تبصره يك ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي، در حكم مختلس محسوب مي‌ شوند و هر‌گاه براي خودداري از انجام وظيفه مذكور، وجه يا مالي اخذ ‌كنند، رفتار آنان مشمول عنوان «ارتشاء» نيز مي‌ شود. در اين موارد، به لحاظ آنكه «اخذ وجه يا مال » براي «خودداري از تعقيب مرتكبان» مذكور در تبصره ياد شده است، موضوع مشمول مقررات تعدد اعتباري است و بايد وفق ماده 131 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392، « مجازات اشد» تعيين شود. بنا به مراتب و با عنايت به ذيل تبصره يك ماده 35 قانون صدر‌ الذكر، رأي شعبه سي و دوم ديوان عالي كشور كه با اين نظر انطباق دارد، به اكثريت آراء صحيح و قانوني تشخيص داده مي‌ شود. اين رأي طبق ماده 471 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي، در موارد مشابه براي شعب ديوان عالي كشور، دادگاه‌ ها و ساير مراجع، اعم از قضايي و غير آن لازم‌ الاتباع است .