راي شماره 1715569 هيات تخصصي اراضي شهر سازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع: عدم ابطال «فصل پنجم ـ ناظر» از «آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان» (موضوع مصوبه هيأت محترم وزيران به شماره 4605/ت28549هـ مورخ 1383/4/22

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0300036 ـ 0300138 * شماره دادنامه سيلور : 140331390001715569 - تاريخ: 1403/07/21 * شاكيان : آقايان 1ـ عليرضا ظريفي فرزند محمد 2ـ عباس ظريفي فرزند محمد * طرف شكايت: نهاد رياست جمهوري ـ هيأت محترم وزيران * موضوع شكايت و خواسته: تقاضاي ابطال «فصل پنجم ـ ناظر» از «آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان» (موضوع مصوبه هيأت محترم وزيران به شماره 4605/ت28549هـ مورخ 1383/4/22 * شاكيان دادخواستي به طرفيت نهاد رياست جمهوري ـ هيأت محترم وزيران به خواسته تقاضاي ابطال « فصل پنجم ـ ناظر» از «آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان» (موضوع مصوبه هيأت محترم وزيران به شماره 4605/ت28549هـ مورخ 1383/4/22 به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: فصل پنجم مربوط به ناظر آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان فصل پنجم ـ ناظر ماده21ـ ناظر شخص حقيقي يا حقوقي داراي پروانه اشتغال به كار در يكي از رشته هاي موضوع قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان است كه بر اجراي صحيح عمليات ساختماني در حيطه صلاحيت مندرج در پروانه اشتغال خود نظارت مي نمايد. عمليات اجرايي تمامي ساختمان هاي مشمول ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان بايد تحت نظارت ناظر انجام پذيرد. ماده22ـ ناظران مكلفند بر عمليات اجرايي ساختماني كه تحت نظارت آن ها احداث مي گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فني ضميمه آن نظارت كرده و در پايان كار مطابقت عمليات اجرايي ساختمان را با مدارك فوق، گواهي نمايند. ماده 23ـ ناظران بايد گزارش پايان هر يك از مراحل اصلي خود را به مرجع صدور پروانه ساختمان ارايه نمايند. مراحل اصلي كار عبارتند از: الف ـ پي سازي ب ـ اجراي اسكلت پ ـ سفت كاري ت ـ تازك كاري ث ـ پايان كار هرگاه ناظران در حين اجرا با تخلفي برخورد نمايند بايد مورد را به مرجع صدور پروانه ساختمان و سازمان نظام مهندسي ساختمان استان و يا دفاتر نمايندگي آن (حسب مورد) اعلام نمايند. تبصره ـ تغييرات بعدي مراحل اصلي كار، با توجه به نوع ساختمان، توسط وزارت مسكن و شهرسازي اعلام خواهد شد. ماده24ـ ناظر، به هنگام صدور پروانه ساختمان توسط سازمان نظام مهندسي ساختمان استان انتخاب شده و به مالك و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفي مي گردد. ناظر نمي تواند شاغل در دستگاه صادركننده پروانه ساختمان در منطقه اي باشد كه ساختمان در آن منطقه احداث مي شود. تبصره1ـ تا زماني كه سازمان نظام مهندسي ساختمان استان در شهرها و مناطقي كه پروانه در آن صادر مي گردد دفتر نمايندگي تأسيس ننموده باشد، مراجع صدور پروانه ساختماني با هماهنگي با آن سازمان وظيفه معرفي ناظر را انجام مي دهند. تبصره2ـ دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع كار، نظارت، ميزان حق الزحمه و نحوه دريافت و پرداخت آن و همچنين رفع اختلاف نظر بين ناظر و مجري، توسط وزارت مسكن و شهرسازي تهيه و ابلاغ خواهد شد. ماده25ـ ناظر نمي تواند مجري تمام يا بخشي از ساختمان تحت نظارت خود باشد اما انجام نظارت ساختمان توسط طراح ساختمان بلامانع است ناظر همچنين نمي تواند هيچگونه رابطه مالي با مالك ايجاد نمايد يا به نحوي عمل نمايد كه داراي منافعي در پروژه گردد. * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: برابر مفاد ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مبحث ناظر يا نظارت جزء شمول «اصول و قواعد فني» و همچنين جزء زمينه هاي «طراحي ـ محاسبه ـ اجرا ـ بهره برداري و نگهداري ساختمان ها» نبوده و واژه آن در ماده قانوني مذكور ذكر نگرديده است لذا كليه موارد فصل پنجم از آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان جايگاه قانوني ندارد و قابل ابطال مي باشد. *خلاصه مدافعات طرف شكايت: معاونت حقوقي رئيس جمهور طي لايحه به شماره 239043ـ 53810 مورخ 1402/12/23 به طور خلاصه بيان داشته است كه: 1ـ به موجب ذيل ماده 33 قانون مذكور، هم «اصول و قواعد فني» و هم «ترتيب كنترل اجراي آن ها و حدود اختيارات و وظايف سازمان هاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد» بايد به موجب آيين نامه اي كه توسط وزارتخانه هاي راه و شهرسازي و كشور تهيه و به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد، تبيين شوند. به عبارت ديگر، آنچه كه بايد تحت عنوان «مقررات ساختمان» وفق اين ماده تبيين شود، هم مقررات و اصول فني ناظر بر ساخت بنا است و هم مقررات ناظر بر نظارت و تضمين رعايت اصول فني و ايمني و استاندارد بودن بنا. 2ـ يكي از نمودهاي مهم «ترتيب كنترل» قواعد و اصول فني در مرحله اجراي ساختمان در مصوبه معترض عنه، نهاد حقوقي «ناظر» است كه همان فصل پنجم را تشكيل مي دهد. لذا هيأت وزيران با اتكا به صلاحيت خود رد تبيين مقررات راجع به كنترل اجراي قواعد و اصول فني، نهاد نظارت يا ناظر را پيش بيني نموده است. مبتني بر مطالب فوق، اساس اين ادعا كه نظارت و كنترل اجراي ساختمان در ماده 33 قانون جاي ندارد، ناشي از درك ناقص اين ماده و مبحث كنترل اجراي اصول فني در ساخت بنا است 3ـ برخلاف ادعاي شاكي، نهاد ناظر به سبب مصلحت انديشي در رويه ساخت بنا به وجود نيامده است كه عدم ابطال فصل پنجم آيين نامه مورد شكايت با تمسك به مصلحت انديشي ممكن باشد؛ بلكه اصولاً بر اساس تكليف مقرر در ماده 33 قانون، كنترل و نظارت بخشي از تكليف دولت جهت مقرره گذاري در حوزه مقررات ملي ساختمان و جزئي از آن است و در نتيجه، عدم توجه به مقوله نظارت، اسباب تضييق و اجراي ناقص قانون را فراهم مي نمايد. و همچنين ديوان عدالت اداري نيز در رويه خود و برخي از مواد آيين نامه موضوع ماده 33 قانون مذكور را مغاير قانون تشخيص نداده است و برابر دادنامه شماره 1378945 مورخ 1402/5/30 صادره از هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست سابقاً راجع به تقاضاي ابطال ماده 25 آيين نامه و برابر دادنامه هاي شماره 1867296 مورخ 1402/7/22 و شماره 6010483 مورخ 1401/7/27 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست و دادنامه شماره 1959 مورخ 1393/12/11 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در خصوص تقاضاي ابطال ماده 24 آيين نامه مذكور اتخاذ تصميم نموده است وزارت راه و شهرسازي نيز طي لايحه به شماره 730/ 238297 مورخ 1402/12/28 نيز اجمالاً بيان داشته است كه: الف ـ ايرادات شكلي 1ـ از آنجايي كه مطابق مفاد ماده 1 قانون ديوان عدالت اداري كه هدف از تأسيس آن ديوان را «رسيدگي به شكايات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأموران، واحدها و آيين نامه هاي دولتي خلاف قانون يا شرع يا خارج از حدود اختيارات مقام تصويب كننده» دانسته، شاكي در هيچيك از بخش هاي دادخواست هيچگونه مستند و مدرك مشخصي در خصوص ادعاي مغايرت با قانون به ديوان عدالت اداري ارائه نكرده است. ب ـ دفاع ماهوي 1ـ قبلاً دادخواست هاي مشابه براي ابطال موادي از آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان در ديوان به شرح زير مطرح شده است كه طي دادنامه هاي شماره 374 لغايت 376 مورخ 1386/5/28 و 1959 و 1960 مورخ 1393/12/11 و شماره هاي 277 و 278، 13 مورخ 1396/2/20، شماره 2 مورخ 1395/2/27 و دادنامه شماره 371 الي 373 مورخ 1396/12/27 رأي به رد شكيات صادر شده است و لذا دعواي مطروحه مشمول اعتبار امر مختوم است. 2ـ مطابق مواد 4، 33 و 42 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، حدود وظايف و اختيارات قوه مجريه در تهيه و تدوين شرايط و ضوابط مربوط و حوزه عمل آن به شرح ماده 33 قانون مشخص و تدوين اصول و قواعد فني كه رعايت آن ها در طراحي، محاسبه، اجراء، بهره برداري و نگهداري ساختمان ها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري است، به عهده وزارت مسكن و شهرسازي و آيين نامه مربوط به حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آن ها و حدود اختيارات و وظايف سازمان هاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث پس از تهيه و پيشنهاد وزارت مسكن و شهرسازي به عهده هيأت وزيران محول شده كه مراجع مزبور با استفاده از اختيارات قانوني مندرج در ماده فوق الذكر و عنايت به احكام قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان در اين باب مبادرت به تهيه و تنظيم ضوابط و تصويب آيين نامه قانوني مربوط نموده است. لذا رد شكايت شاكي مورد استدعاست. پرونده هاي شماره هـ ت/0300036 و هـ ت/ 0300138 مبني بر درخواست ابطال مواد 21 و 22 آيين نامه اجرايي ماده (33) قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هيات وزيران در جلسه هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات به اتفاق به شرح ذيل اعلام نظر نمودند: راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست 1ـ بر اساس بند (ج) راي شماره 376 ـ 374 مورخ 1386/5/28 هيات عمومي ديوان عدالت اداري تصريح گرديده: «...ج ـ حدود وظايف و اختيارات قوه مجريه در تهيه و تدوين شرايط و ضوابط مربوط و حوزه عمل آن به شرح ماده 33 قانون مشخص و تدوين اصول و قواعد فني كه رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجراء، بهره برداري و نگهداري ساختمان ها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري است، به عهده وزارت مسكن و شهرسازي و آيين نامه مربوط به حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آنها و حدود اختيارات و وظايف سازمانهاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث پس از تهيه و پيشنهاد وزارت مسكن و شهرسازي به عهده هيات وزيران محول شده كه مراجع مزبور با استفاده از اختيارات قانوني مندرج در ماده فوق الذكر و عنايت به احكام قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان در اين باب مبادرت به تهيه و تنظيم ضوابط و تصويب آيين نامه قانوني مربوط نموده اند، كه با توجه به مقررات فوق الذكر و اينكه مواد مورد اعتراض نافي حقوق قانوني شخص حقيقي در برخورداري از حقوق قانوني مزبور نيست اعتراض به مواد 5، 7، 23، 24، 25، 28، 29، 31، 32، 33، 34، 35، 36 و 37 مدلل نيست، بنابراين موردي براي ابطال آنها در اجراي ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385 وجود ندارد.» 2ـ بر اساس راي شماره 1959 و 1960 مورخ 1393/12/11 هيات عمومي ديوان عدالت اداري نيز تصريح گرديده: «به موجب ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1374 مقرر شده است: «اصول و قواعد فني كه رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجرا، بهره برداري و نگهداري ساختمان ها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري مي باشد به وسيله وزارت مسكن و شهرسازي تدوين مي شود حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آنها و حدود كنترل اختيارات و وظايف سازمانها و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آيين نامه اي خواهد بود كه به وسيله وزارتخانه هاي مسكن و شهرسازي [وزارت راه و شهرسازي] و كشور تهيه و به تصويب خواهد رسيد.» نظر به اين كه هيات وزيران در محدوده اختيارات مذكور و در راستاي تعيين حوزه شمول اصول مقرر در قانون و ترتيب كنترل اجراي آنها به تصويب ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون ياد شده مبادرت كرده است بنابراين ماده 24 آيين نامه اجرايي مذكور خلاف قانون و خارج از حدود اختيارات مرجع تصويب نيست و قابل ابطال تشخيص نمي شود.» بنابه مراتب مذكور و با اخذ وحدت ملاك از مفاد آراي مذكور، مواد 21 و 22 آيين نامه اجرايي ماده (33) قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هيات وزيران نيز متضمن حكمي مغاير قوانين و مقررات مورد استناد شاكي و خارج از حدود اختيارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود. رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري شهريار قلعه