نظر مشورتي 7/1401/840 مورخ 1401/11/12 اداره كل حقوقي قوه قضائيه در خصوص حق اقامه دعوا توسط مادر به عنوان سرپرست قانوني طفل از جانب فرزند خود و امكان اعلام گذشت

استعلام : با عنايت به ماده 70 قانون آيين دادرسي كيفري «در مواردي كه تعقيب كيفري منوط به شكايت شاكي است و بزه ديده محجور مي‌باشد و ولي يا قيم نداشته يا به آنان دسترسي ندارد و نصب قيم نيز موجب فوت وقت يا توجه ضرر به محجور شود، تا حضور و مداخله ولي يا قيم يا نصب قيم و همچنين در صورتي كه ولي يا قيم خود مرتكب جرم شده يا مداخله در آن داشته باشد، دادستان شخصي را به عنوان قيم موقت تعيين و يا خود امر كيفري را تعقيب مي كند و ...». حال سؤال اينجاست كه در فرضي كه متاركه حاصل شده و حضانت طفل قانوناً به مادر سپرده شده است، آيا مادر به عنوان سرپرست طفل حق اقامه دعوي و شكايت از جانب فرزند خود و نيز اعلام گذشت را دارد يا اين كه در اين حالت هم نصب قيم مي‌بايست صورت گيرد و اعلام رضايت نيز لزوما طبق تبصره 2 ماده 101 قانون مجازات اسلامي مي‌بايست به تأييد دادستان برسد؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، برابر ماده 6 قانون حمايت خانواده مصوب 1391 «مادر يا هر شخصي كه حضانت طفل يا نگهداري محجور را بر عهده دارد، حق اقامه دعوي براي مطالبه نفقه طفل و محجور را دارد». بنابراين اطلاق «اقامه دعوي» اعم از دعواي كيفري يا حقوقي به منظور مطالبه نفقه طفل مي‌باشد و در واقع مقنن در جهت حمايت از اطفال و محجوران، اين حق را به مادران يا اشخاص ديگري كه حضانت يا نگهداري آنان را بر عهده دارند، داده است تا از كليه طرق قانوني به منظور وصول نفقه طفل يا محجور تحت حضانت يا نگهداري، بهره‌مند گردند و مقيد كردن حق مطالبه به صرف اقامه دعواي حقوقي برخلاف اطلاق ماده مزبور و در جهت كاستن از حمايت مورد نظر مقنن مي‌باشد و مقررات فوق‌الذكر تعارضي نيز با مقررات ماده 70 و نيز ماده 71 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 ندارد؛ زيرا اين مواد در جهت نفي حق قانوني مقرر در ماده 6 قانون صدرالذكر نمي‌باشد. در هر حال، قانون عام لاحق مخصص قانون خاص سابق نيست. ثانياً، در خصوص ساير موارد، موضوع تابع ماده 70 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 است. ثالثاً، در فرض اخير (موارد ماده 70 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392) در صورت طرح شكايت كيفري از سوي مادر حسب مورد به قيمومت يا قيمومت موقت از طفل موضوع به ترتيب مشمول اطلاق و عموم ماده 1242 قانون مدني و حكم مقرر در تبصره 2 ماده 101 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 است و صلح دعوي و يا تأثير گذشت وي منوط به تصويب و تأييد دادستان است.