رأي شماره 2139819 هيئت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع بند 1ـ2ـ250 از مبحث اول و بندهاي 1 ـ 31، 8ـ4ـ 7، 9ـ4ـ 6، 13ـ 2 از شيوه نامه پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان ايران ابطال نشد

هيئت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/0400088 * شماره دادنامه سيلور: 140431390002139819 تاريخ: 1404/08/24 * شاكي : آقاي سعيد صادقيان * طرف شكايت : وزارت راه و شهرسازي * موضوع شكايت و خواسته : ابطال بند 1ـ2ـ250 از مبحث اول و بندهاي 1ـ31، 8ـ4ـ7، 9ـ4ـ6، 13ـ2 از شيوه نامه پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان ايران * شاكي دادخواستي به طرفيت وزارت راه و شهرسازي و به خواسته ابطال بند 1ـ2ـ250 از مبحث اول و بندهاي 1ـ31، 8ـ4ـ7، 9ـ4ـ6، 13ـ2 از شيوه نامه پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان ايران به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيئت عمومي ارجاع شده است. متن بندهاي مورد شكايت به قرار زير مي باشد : " مبحث اول مقررات ملي ساختمان 250 ـ2ـ1 نظارت : مجموعه خدماتي كه توسط ناظر ساختمان براي حصول اطمينان از انطباق عمليات ساختماني و تأسيساتي با مشخصات مندرج در پروانه ساختمان، نقشه ها، محاسبات و مشخصات فني منضم به آن براساس مقررات ملّي ساختمان و اصول مهندسي و رعايت ضوابط ايمني و حفاظت كارگاه ساختمان انجام مي پذيرد . مبحث دوم مقررات ملي ساختمان 1 ـ 31 نظارت: مجموعه خدماتي كه توسط ناظر ساختمان براي حصول اطمينان از انطباق عمليات ساختماني و تأسيساتي با مشخصات مندرج در پروانه ساختمان، نقشه ها، محاسبات و مشخصات فني منضم به آن براساس مقررات ملي ساختمان و اصول مهندسي و رعايت ضوابط ايمني و حفاظت كارگاه ساختمان انجام مي پذيرد . 7 ـ4ـ8 در صورتي كه مجري از حدود وظايف و مسئوليتهاي مندرج در اين شيوه نامه، مقررات ملي ساختمان و شرايط عمومي قراردادكه جزو لاينفك اين شيوه نامه مي باشد عدول نمايد و يا مرتكب خلاف شود ناظر يا ناظران ذيربط خلاف را به مجري ساختمان منعكس و با تعيين فرصت مناسب رعايت موارد ذيربط را از وي خواهند خواست. درصورت عدم تمكين مجري به دستورات ابلاغي ناظر يا ناظران ذيربط موارد خلاف را با ذكر دليل به ناظر هماهنگ كننده منعكس نموده و نامبرده موارد را به سازمان استان و مرجع صدور پروانه ساختمان گزارش خواهد نمود. حل اختلاف نظر ناظر، ناظران و ناظر هماهنگ كننده با مجري با توجه به نقشه ها و مشخصات فني مصوب ساختمان يا مجتمع و يا مجموعه ساختماني، با سازمان استان است و نظر سازمان استان تعيين كننده خواهد بود. نحوه رفع اختلاف نظر بين ناظر و مجري در فصل چهارم ذكر شده است . 6 ـ4ـ9 در صورتي كه مجري از حدود وظايف و مسئوليتهاي مندرج در اين شيوه نامه، مقررات ملي ساختمان و شرايط عمومي قراردادكه جزو لاينفك اين شيوه نامه مي باشد عدول نمايد يا مرتكب خلاف شود ناظر يا ناظران ذيربط خلاف را به مجري منعكس و با تعيين فرصت مناسب رعايت موارد ذيربط را از وي خواهند خواست. در صورت عدم تمكين مجري به دستورات ابلاغي ناظر، وي موارد خلاف را با ذكر دليل به ناظر هماهنگ كننده، به مرجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان به طور كتبي اعلام مي نمايد. حل اختلاف نظر بين ناظر، ناظران، ناظر هماهنگ كننده و مجري با توجه به نقشه ها و مشخصات فني مصوب ساختمان يا پروژه يا مجموعه ساختماني، در فصل چهارم اين مجموعه شيوه نامه ذكر شده است . 2 ـ13 ناظران ساختمان مكلفند عمليات ساختماني را كه توسط مجري و تحت نظارت آنها احداث مي شود در حيطه صلاحيت مندرج در پروانه خود از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه، نقشه ها، محاسبات و مشخصات فني منضم به آن و مقررات ملي ساختمان بر اساس شرح خدمات مصوب مهندسان رشته ساختمان نظارت كرده و در پايان كار مطابقت عمليات اجرايي ساختمان را با مدارك فوق، گواهي نمايند ." * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت : شاكي به موجب دادخواست و لايحه تكميلي مدعي است كه بندهاي مورد شكايت از مقررات ملي ساختمان بنا به دلايل ذيل در خور ابطال است : 1) مغايرت با تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري : در بندهاي مورد شكايت از پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان مصوب 1384 و نيز بند 1ـ2ـ250 از مبحث اول مقررات ملي ساختمان مصوب 1392 كه به تعريف واژه نظارت و نيز تكليف ناظران پرداخته است، از عبارت "بر اساس مقررات ملي ساختمان" و نيز "و مقررات ملي ساختمان" استفاده شده است كه اين دو عبارت مازاد بر تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري است . قانونگذار در تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري از ناظران خواسته است تا عمليات اجرايي ساختمان را صرفا با دو منبع مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فني ضميمه آن كنترل كنند و صحبتي از مقررات ملي ساختمان به ميان نيامده است؛ بنابراين بندهاي ياد شده از پيوست مبحث دوم و نيز مبحث اول مقررات ملي ساختمان مغاير با تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري، وظيفه اي مازاد بر قانون را بر عهده ناظران گذاشته است . 2) مغايرت با ماده 22 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان : در ماده 22 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383 مي خوانيم : ناظران مكلفند بر عمليات اجرايي ساختماني كه تحت نظارت آنها احداث مي گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فني ضميمه آن نظارت كرده و در پايان كارمطابقت عمليات اجرايي ساختمان را با مدارك فوق، گواهي نمايند . هيئت وزيران نيز مطابق تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداري از ناظران خواسته اند تا عمليات اجرايي ساختمان را صرفاً با دو منبع مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فني ضميمه آن كنترل كنند و صحبتي از مقررات ملي ساختمان به ميان نيامده است بنابراين بندهاي ياد شده از پيوست مبحث دوم و نيز مبحث اول مقررات ملي ساختمان كه توسط وزارت راه و شهرسازي تصويب شده است مغاير با ماده 22 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب هيئت وزيران مصوب بوده و وظيفه اي مازاد بر قانون را بر عهده ناظران گذاشته است و اصل حاكميت قانون را نقض كرده است . بديهي است كه دستورالعمل ها نمي توانند با تصويب نامه هاي هيئت وزيران و نيز آيين نامه هاي مرتبط مغايرت داشته باشند اما در اين مورد چنين اتفاقي رخ داده است و بندهاي مورد شكايت با آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383 مغايرت دارد كه اين اقدام وزارت راه و شهرسازي اقدامي تقنيني و خارج از حيطه صلاحيتش بوده است . صراحتا در ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 بيان شده است كه : " حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آنها و حدود اختيارات و وظايف سازمانهاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آيين نامه اي خواهد بود كه به وسيله وزارتخانه هاي مسكن و شهرسازي و كشور تهيه و به تصويب هيئت وزيران خواهد رسيد ." بنابراين وزارت راه و شهرسازي خارج از حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آنها اقدام به توسعه وظايف ناظر كرده است . همانگونه كه مي دانيم مباحث مختلف مقررات ملي ساختمان سرشار از موضوعات فني و محاسباتي است كه وارد شدن و اشتغال به حوزه اين مباحث مطابق با ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مستلزم داشتن صلاحيت حرفه اي است كه صلاحيت حرفه اي ياد شده طي برگزاري آزمون و قبولي در آن به واسطه پروانه اشتغال به كار مهندسي به مهندسان واگذار مي شود . از آنجايي كه برخي از مهندسان ناظر صرفا مدرك و صلاحيت نظارت را از وزارت راه وشهرسازي دريافت كرده اند و ساير صلاحيت ها مانند طراحي، محاسبات و اجرا را ندارند، بنابراين مطابق بند "ب" از ماده 32 و نيز ماده 40 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، اشتغال به امور فني خارج از حيطه صلاحيت مندرج در مدرك صلاحيت جرم انگاري شده است . 3) مغايرت با قاعده لاضرر: با توجه به اينكه كنترل عمليات ساختماني توسط ناظر براساس مقررات ملي ساختمان، دامنه اشتغال و مسئوليت وي را بسيار گسترده و وسيع مي نمايد؛ لذا موجب ورود خسارت به مهندس ناظر شده و مغاير با قاعده لاضرر است . در پايان لازم به ذكر است كه با توجه به اينكه مطابق مواد 34 و 40 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374، عدم رعايت مقررات ملي ساختمان جرم انگاري شده است و نيز با توجه به اينكه اصل تفسير مضيق در قوانين كيفري اصلي بديهي و پذيرفته شده است بنابراين اضافه نمودن عبارتهايي مثل "بر اساس مقررات ملي ساختمان" و در بندهاي 1ـ31، 8ـ4ـ7، 9ـ4ـ6 و 13ـ2 از پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان مصوب 1384 و نيز بند 1ـ2ـ250 از مبحث اول مقررات ملي ساختمان مصوب 1392 سبب شده است تا اصل تفسير مضيق نقض شده و دامنه مسئوليت مهندسان ناظر گسترده شود كه تفسير به رأي و آسيب به مهندسان ناظر از آفات اين اقدام وزارت راه و شهرسازي است . * خلاصه مدافعات طرف شكايت : وزارت راه و شهرسازي به موجب لايحه دفاعيه اعلام كرده است كه : تعيين حدود صلاحيت حرفه اي مهندسان مطابق با نص صريح ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 در حيطه اختيارات قانوني اين وزارتخانه مي باشد و در ماده ياد شده اشعار مي دارد: « شرايط و ترتيب صدور، تمديد، ابطال و تغيير مدارك صلاحيت حرفه اي موضوع اين ماده و چگونگي تعيين، حدود صلاحيت و ظرفيت اشتغال دارندگان، در آيين نامه اجرايي اين قانون معين مي شود» و متعاقباً در مواد 14 و 33 آيين نامه اجرايي قانون مرقوم و تبصره يك ماده 5 و ماده 40 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون ياد شده مصوب 1383 مأذون از ماده 42 قانون مذكور، تعيين فعاليتهاي اشخاص حقيقي و حقوقي داراي پروانه اشتغال به كار، وزارت راه و شهرسازي نسبت به تهيه و ابلاغ دستورالعمل لازم اقدام و در موارد سكوت يا ابهام در نحوه اجرا يا اعمال مواد اين آيين نامه يا دستورالعمل هاي مربوط، طبق نظر وزارت راه و شهرسازي عمل خواهد شد . بر اساس سلسله مراتب قوانين حاكم، اقدامات اين وزارتخانه در تعيين وظايف مهندسان ناظر داراي مبناي قانوني مستحكم و يكپارچه است. ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، اختيار انحصاري در “تعيين حدود صلاحيت” مهندسان را به اين وزارتخانه تفويض نموده است. بعلاوه، ماده 33 همان قانون، اين وزارتخانه را نه تنها مكلف به تدوين “اصول و قواعد فني” (مقررات ملي) نموده، بلكه به طور همزمان مسئوليت تعيين “ترتيب كنترل اجراي آنها” را نيز بر عهده آن نهاده است؛ امري كه با استناد به تبصره يك ماده 5 آيين نامه اجرايي ماده 33، به طور مشخص براي “تعيين فعاليت هاي اشخاص حقيقي” داراي پروانه اشتغال نيز تصريح گرديده است. نهايتاً، مواد 123 و 40 آيين نامه هاي اجرايي، اين وزارتخانه را به عنوان مرجع نهايي در ابلاغ دستورالعمل هاي تكميلي و رفع هرگونه “سكوت يا ابهام” در نحوه اجراي مقررات معرفي مي كنند. بنابراين، بندهاي مورد شكايت شاكي، نه تنها توسعه وظيفه يا اقدامي خارج از صلاحيت نيست، بلكه محصول اجراي دقيق اين زنجيره كامل از اختيارات و تكاليف قانوني است . در خصوص استناد شاكي به تبصره 7 ماده 100 لازم به ذكر است كه تبصره 7 ماده 100، حداقل وظايف ناظر را بيان مي كند، اما هيچ گاه با استفاده از واژگاني چون “فقط”، “صرفاً” يا “منحصراً”، اين وظايف را حصري و غيرقابل افزايش اعلام نكرده است. سكوت قانون در اين خصوص، سكوتي معنادار است كه راه را براي تفصيل و تشريح اين وظايف توسط نهاد تخصصي (وزارت راه و شهرسازي) بر اساس اختيارات قانوني خود باز مي گذارد . در خصوص ادعاي مغايرت با ماده 22 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي نيز بايد بيان كرد كه اختيار و تكليف اصلي اين وزارتخانه، مستقيماً از ماده 33 قانون نظام مهندسي (مصوب مجلس شوراي اسلامي) نشأت مي گيرد كه صراحتاً بيان مي دارد: حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آنها به موجب آيين نامه اي خواهد بود. مقررات مورد شكايت، دقيقاً در حال تبيين همين “ترتيب كنترل اجرا” هستند. بنابراين، اقدام وزارتخانه نه تنها مخالفتي با آيين نامه هيئت وزيران نيست، بلكه در راستاي اجرا امري است كه قانون ما در (مصوب مجلس) بر عهده اين وزارتخانه نهاده است. بديهي است كه آيين نامه هيئت وزيران نمي تواند اختياري را كه قانون مجلس به يك وزارتخانه داده، سلب نمايد . در خصوص نقض اصل تفسير مضيق قوانين كيفري: اين اصل، مربوط به تفسير متون جزايي است. مقررات ملي ساختمان، متون فني و اجرايي هستند نه قوانين كيفري. قانون كيفري در اينجا مواد 34 و 40 قانون نظام مهندسي است كه “عدم رعايت مقررات ملي” را جرم انگاري كرده است. بندهاي مورد شكايت، تفسير موسعي از متن جزا ارائه نمي دهند، بلكه صرفاً موضوع جرم (يعني استاندارد فني لازم الرعايه) را به وضوح تعريف و تبيين مي كنند. اين اقدام به جاي گسترش دامنه مسئوليت، به شفاف سازي آن كمك مي كند تا مهندسان دقيقاً بدانند استاندارد مورد انتظار قانونگذار چيست. عليهذا با عنايت به مطالب معنون فوق، استدعاي رد شكايت و تاييد اقدامات اين وزارتخانه از قضات و مستشاران محترم ديوان عدالت اداري مورد تقاضا مي باشد . رأي هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست 1 ـ براساس ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب سال 1390 مقرر گرديده: «اصول و قواعد فني كه رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجرا، بهره برداري و نگهداري ساختمان ها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري است، به وسيله وزارت راه و شهرسازي تدوين خواهد شد. حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب كنترل اجراي آنها و حدود اختيارات و وظايف سازمان هاي عهده دار كنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آيين نامه اي خواهد بود كه به وسيله وزارتخانه هاي راه و شهرسازي و كشور تهيه و به تصويب هيئت وزيران خواهد رسيد. مجموع اصول و قواعد فني و آيين نامه كنترل و اجراي آنها مقررات ملّي ساختمان را تشكيل مي دهند.» همچنين بر اساس ماده 34 قانون مذكور مقرر گرديده: «شهرداري ها و ساير مراجع صدور پروانه و كنترل و نظارت بر اجراي ساختمان و امور شهرسازي، مجريان ساختمان ها و تأسيسات دولتي و عمومي، صاحبان حرفه هاي مهندسي ساختمان و شهرسازي و مالكان و كارفرمايان در شهرها، شهرك ها و شهرستان ها و ساير نقاط واقع در حوزه شمول مقررات ملي ساختمان و ضوابط و مقررات شهرسازي مكلفند مقررات ملي ساختمان را رعايت نمايند. عدم رعايت مقررات ياد شده و ضوابط و مقررات شهرسازي تخلف از اين قانون محسوب مي شود .» 2 ـ بر اساس ماده 33 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 مقرر گرديده: «مسؤوليت نظارت عاليه بر اجراي ضوابط و مقررات ملي ساختمان در طراحي و اجراي تمامي ساختمان ها و طرح هاي شهرسازي و شهرك سازي و عمران شهري كه اجراي ضوابط و مقررات مزبور در مورد آنها الزامي است، بر عهده وزارت مسكن و شهرسازي است و وزارت مذكور با انتشار اعلاميه و اطلاعيه ها، آگاهي هاي لازم را به افراد جامعه خواهد داد . » بنا به مراتب مذكور بند 1ـ2ـ250 از مبحث اول و بندهاي 1ـ31، 8ـ4ـ7، 9ـ4ـ6، 13ـ2 از شيوه نامه پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان ايران در راستاي اجراي مواد 33 و 34 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 و اصلاحي مصوب سال 1390 و آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب 1383 هيئت وزيران به تصويب رسيده و مغايرتي با قوانين و مقررات مورد استناد شاكي نداشته و خارج از حدود اختيارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين رأي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين رأي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود . رئيس هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري ـ شهريار قلعه