رأي شماره 2446 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع ابطال بند 7 از مصوبه جلسه شماره 147 ـ 1398/10/23 شوراي اسلامي شهر اراك تحت عنوان «شيوه‌ نامه اعمال قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداري در زمينه املاك قولنامه‌ اي (مشاعي) متقاضي احداث بنا و مجزا شدن از پلاك مادر در شهر اراك»

شماره 0003832 - 1401/11/3 بسمه تعالي جناب آقاي اكبرپور رئيس هيأت ‌مديره و مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 140109970905812446 مورخ 1401/9/29 با موضوع: «بند 7 از مصوبه جلسه شماره 147 ـ 1398/10/23 شوراي اسلامي شهر اراك تحت عنوان «شيوه ‌نامه اعمال قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداري در زمينه املاك قولنامه ‌اي (مشاعي) متقاضي احداث بنا و مجزا شدن از پلاك مادر در شهر اراك» ابطال شد.» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي‌ گردد. مديركل هيأت عمومي و هيأت‌هاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ يدالله اسمعيلي‌فرد تاريخ دادنامه: 1401/9/29 شماره دادنامه: 2446 شماره پرونده: 0003832 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي: سازمان بازرسي كل كشور موضوع شكايت و خواسته: ابطال بند 7 از مصوبه جلسه شماره 147 ـ 1398/10/23 شوراي اسلامي شهر اراك تحت عنوان «شيوه‌نامه اعمال قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداري در زمينه املاك قولنامه‌اي (مشاعي) متقاضي احداث بنا و مجزا شدن از پلاك مادر در شهر اراك» گردش كار: سرپرست معاونت حقوقي، نظارت همگاني و امور مجلس سازمان بازرسي كل كشور به موجب شكايت نامه شماره 302/329335 ـ 1400/11/13 اعلام كرده است: "1 ـ قانونگذار در تبصره 3 ماده 101 قانون شهرداري به صراحت اخذ سرانه ‌هاي فضاي عمومي و خدماتي و اراضي مورد نياز احداث معابر عمومي شهر را صرفاً محدود به اراضي بيش از 500 مترمربع داراي سند شش دانگ نموده و تسري اختيار اخذ سرانه‌ هاي مذكور به اراضي قولنامه ‌اي و مساحت‌ هاي كمتر بر خلاف مفاد تبصره معنون، در حكم قانونگذاري و خارج از صلاحيت ‌هاي قانوني شوراي اسلامي مي ‌باشد. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري نيز به موجب دادنامه شماره 9909970905810555 ـ 1399/4/17 مصوبه شوراي اسلامي شهر كرج پيرامون دستورالعمل صدور پروانه ساختماني براي اراضي با سند عادي را به دليل آن كه «وظايف شوراي اسلامي شهر در ماده 71 قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 احصاء شده و وضع مصوبه مورد اعتراض در هيچ يك از شقوق ماده 71 قانون ياد شده پيش ‌بيني نشده است و مطابق مواد 48، 47 و 22 قانون ثبت اسناد و املاك، كسي كه ملك در دفتر املاك به نام او ثبت شده باشد يا ملك پس از ثبت در دفتر مذكور به او منتقل گرديده يا از مالك رسمي از طريق ارث به ورثه منتقل شده باشد مالك محسوب مي ‌شود و سندي كه مطابق قانون، ثبت نشده باشد در ادارات و محاكم قابل پذيرش نيست» ابطال نموده است. 2 ـ به موجب ماده 101 و تباصر ذيل آن اخذ سرانه‌ هاي مورد اشاره تنها در زمان تفكيك يا افراز و از مالك و يا مالكين اراضي ميسر بوده و توسعه آن به ايادي بعدي و در زمان مراجعه به منظور دريافت پروانه ساخت بر خلاف مفاد تبصره معنون و خارج از صلاحيت‌ هاي قانوني شوراي اسلامي شهر بوده است. 3 ـ استدلال به عمل آمده در مصوبه مبني بر اينكه «عرصه املاك قولنامه ‌اي بخشي از عرصه شش دانگ پلاك ثبتي مربوطه بوده و موافقت با هرگونه احداث بنا بر روي ملك قولنامه ‌اي يا مشاعي به معناي پذيرش شهرداري نسبت به مجزا شدن آن از پلاك شش دانگ مادر مي‌ باشد» مغاير با مفهوم حقوقي تفكيك و افراز مي ‌باشد. ضمن اينكه تشريفات قانوني تفكيك و افراز و مراجع متولي تفكيك و افراز در قانون مشخص شده و بر اين اساس صدور مجوز ساخت بر روي اراضي قولنامه ‌اي و مشاعي تفكيك يا افراز محسوب نشده و اساساً شهرداري فاقد هرگونه اختيار قانوني در اين رابطه مي ‌باشد. بنا به مراتب بند 7 مصوبات جلسه شماره 147 ـ 1398/10/23 شوراي اسلامي شهر اراك مغاير با قوانين ياد شده و خـارج از حـدود اختيـارات شـوراي اسلامي شهر موصوف تشخيص و ابطال آن در هيـأت عمومي مـورد تقاضا مي ‌باشد." متن مقرره مورد شكايت به شرح زير مي ‌باشد: "مصوبه جلسه شماره 147 ـ 1398/10/23: شيوه‌ نامه اعمال قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداري در زمينه املاك قولنامه ‌اي (مشاعي) متقاضي احداث بنا و مجزا شدن از پلاك مادر در شهر اراك مقدمه در اجراي مصوبه شماره 4 ـ 1398/8/25 كميسيون معماري و شهرسازي شوراي اسلامي شهر اراك ابلاغي طي نامه آن شورا به شماره 971501/ش ـ 1398/8/29 بدين وسيله با توجه به اينكه شوراي قضايي استان به موجب مصوبه مورخ 1397/12/25 ابلاغي طي نامه دادگستري كل استان مركزي به شماره ش.ق/1012/2 ـ 1398/1/20 (مورد ثبت وارده در دبيرخانه شهرداري اراك به شماره 1487 ـ 1398/1/21) امكان صدور مجوز احداث بنا بر روي املاك قولنامه ‌اي سطح شهر اراك را تحت شرايطي براي شهرداري اراك ميسر ساخته، در نظر گرفتن اينكه عرصه املاك قولنامه ‌اي بخشي از عرصه شش دانگ پلاك ثبتي مربوطه بوده و موافقت با هرگونه احداث بنا بر روي ملك قولنامه‌ اي يا مشاعي به معناي پذيرش شهرداري نسبت به مجزا شدن آن از پلاك شش دانگ مادر مي ‌باشد (در غير اين صورت تفكيك مزبور از نظر قانوني اتفاق افتاده و مشمول متن ماده صد قانون شهرداري خواهد بود) لذا مستفاد از مفاد قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداري اين شيوه‌ نامه به منظور جلوگيري از ايجاد املاك قولنامه ‌اي جديد و در راستاي حفظ حقوق شهرداري اراك پس از تصويب در اماكن رسمي شوراي اسلامي شهر اراك نسبت به كليه املاك قولنامه‌ اي مشمول صدور مجـوز احـداث بنا به شـرح نام‌ هاي ذيل براي شهرداري اراك لازم الاجرا مي ‎باشد. تبصره 1: چنانچه كل پلاك ثبتي شش دانگ مربوطه (مادر سند) فاقد هر گونه بناي حاكي از تفكيك غير مجاز باشد، مشمول اين شيوه ‌نامه نبوده و ذينفعان هر گونه درخواست را مي ‌بايست صرفاً بر روي كل عرصه شش دانگ مالك با رعايت ضوابط و مالكيتي ارائه نمايند. تبصره 2: املاكي كه قبلاً به صورت قولنامه ‌اي يا مشاعي بوده و مستند به مواد 147 و 148 اصلاحي قانون ثبت اسناد و املاك و يا قانون تعيين تكليف وضعيت ثبتي اراضي و ساختمان ‌هاي فاقد سند رسمي اقدام به اخذ سند شش دانگ نموده ‌اند مشمول اين شيوه ‌نامه نمي ‌شوند و ملاك عمل جهت املاك مزبور مفاد نامه صادره شهرداري اراك به شماره 58071 ـ 1397/11/12 مي ‌باشد. گام يك: بررسي امكان صدور مجوز بر روي ملك فاقد سند رسمي مورد تقاضا شهرداري منطقه مربوطه موظف است هر گونه تقاضاي صدور مجوز احداث بنا بر روي املاك فاقد سند رسمي شش دانگ (قولنامه ‌اي يا داراي مفاد مشاعي) مورد ادعاي متقاضي را پس از ثبت درخواست و درج گزارش بازديد در سيستم شهرسازي با تأكيد به عدم ايجاد هر گونه حقي براي صدور مجوز از سوي شهرداري و عدم ثبت هر گونه حدود و مساحتي كه مغاير با تبصره ذيل اين گام باشد (و تأييد سيستمي مرحله طرح تفصيلي) بر اساس مصوبه مورخ 12/25/ 1397 و منضمات آن ابلاغي طي نامه دادگستري كل استان به شماره ش.ق 9012/2 ـ 1398/1/20 مورد بررسي قرار دهد، ضمن اينكه كليه استعلامات مربوط به املاك قولنامه ‌اي چنانچه امكان صدور مجوز براي احداث هر گونه بنا بر روي زمين مورد تقاضا وجود داشته باشد كارهاي بعدي اين شيوه ‌نامه را اجرا نمايد و در غير اين صورت علت عدم امكان صدور مجوز را به متقاضي اعلام كند. تبصره 3: به موجب اين شيوه‌ نامه هرگونه درخواست مجوز و يا واگذاري هر گونه امتيازي بر روي اراضي مشاعي يا قولنامه ‌اي واقع در معابر و گذرهاي طرح تفضيلي به دليل فقدان سند رسمي شش دانگ مستند به ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاك مسموع نبوده و تقاضاي صدور مجوز احداث بنا صرفاً مشمول هر گونه زمين واقع در پشت خط پروژه ساير (زمين بدون عقب نشيني) خواهد بود. گام دوم: اخذ تعهد و درخواست محضري از متقاضي با فرمت مشخص در صورت امكان صدور مجوز احداث بنا به شرح گام يك با توجه به اينكه صدور مجوز احداث بنا منوط به پذيرفتن جداسازي عرصه پلاك درخواستي از عرصه شش دانگ مربوطه مي ‌باشد متقاضي مي‌ بايست (علاوه بر ارائه تعهد محضري مربوط به املاك قولنامه‌ اي و مشاعي) صراحتاً درخواست موافقت با مجزا شدن عرصه مورد تقاضاي خود از عرصه شش دانگ را در يكي از دفاتر ثبت اسناد رسمي به شرح متن ذيل اعلام و بديهي است كه تقاضاي مشاراليه مطابق آنچه كه در تبصره ذيل گام اول اين شيوه‌ نامه بيان گرديده صرفاً بر روي زمين باشد پروانه ساير (فاقد عقب نشيني) پذيرفته خواهد شد. شهرداري منطقه ...... با سلام احتراماً با توجه به اينكه اينجانب ............. فرزند .............. داراي كد ملي ............... مدعي مالكيت زمين قولنامه ‌اي مشاعي بدون هر گونه عقب نشيني معابر به مساحت ........... مترمربع به آدرس ............ مي ‌باشم و اين زمين بخشي از شش دانگ پلاك ثبتي شماره ............ با مساحت بيش از پانصد مترمربع بوده تقاضا دارم شهرداري اراك در حد اختيارات مربوط به خود با افراز قطعه زمين منتسب به اينجانب به شرح فوق و جداسازي آن از كل شش دانگ عرصه موافقت نمايد و نسبت به پرداخت ارزش قدرالسهم مشمول اين تفكيك (به قيمت روز طبق نظر كارشناس رسمي دادگستري) در حق شهرداري اراك مطابق تبصره سه ذيل ماده واحده قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداري و اجراي مصوبه مربوطه شوراي اسلامي شهر اراك در اين خصوص موافق مي‌ باشم ضمناً مواردي كه در زمينه افراز و تفكيك مربوط به اختيارات و ملزومات اداره ثبت اسناد و املاك شهرستان اراك مي ‌باشد را شخصاً پيگيري خواهم نمود و شهرداري اراك در اين زمينه مسئوليتي نخواهد داشت. گام سه: ارزيابي و اخذ (يا واگذاري) قدرالسهم ناشي از اعمال اصلاح ماده 101 قانون شهرداري با لحاظ نمودن مفاد تبصره سه ذيل مـاده واحـده قانون اصلاح مـاده 101 قانون شهرداري و مصوبه شـوراي اسلامي استان مركزي به شرح مندرجات فوق متقاضي مي‌ بايست نسبت به پرداخت ارزش ريالي درصدي از مساحت زمين مورد تقاضا كه تماماً در پشت خط پروژه ‌هاي طرح تفصيلي قرار دارد و فاقد عقب نشيني براي تأمين سرانه ‌هاي قانوني مربوط به شهرداري است اقدام نمايد، لذا مستنداً به قسمت پاياني تبصره قانوني اخيرالذكر و باتوجه به مفاد درخواست متقاضي به شرح گام دوم اين شيوه ‌نامه قدرالسهم مذكور بر اساس قيمت روز، توسط كارشناس رسمي دادگستري منتخب شهرداري اراك ارزيابي و سپس ضمن تنظيم توافقنامه ‌اي في ما بين متقاضي و شهرداري منطقه مبلغ آن توسط ذينفع به حساب درآمد شهرداري منطقه واريز مي‌ شود. (فهرست توافقنامه مربوطه توسط اداره حقوقي شهرداري تهيه و به مناطق ابلاغ مي گردد.) با توجه به مراتب فوق و به موجب اين شيوه ‌نامه درصد قدرالسهم شهرداري اراك براي تأمين سرانه‌ هاي قانوني مربوطه، تا سقف 25 درصد از مساحت زمين مورد تقاضا كه تماماً در پشت خط پروژه معابر طرح تفصيلي قرار دارد (فاقد عقب نشيني) بسته به وضعيت زمين مورد تقاضا مي ‌بايست مطابق يكي از سه حالت ذيل لحاظ گردد. 3ـ1 ـ قدرالسهم شهرداري از اراضي فاقد بنا: در صورتي كه زمين قولنامه ‌اي يا مشاعي مورد تقاضاي مشمول اين شيوه ‌نامه فاقد هر گونه بنا باشد ضمن تأكيد مجدد بر انطباق زمين با تبصره ذيل گام اول شيوه ‌نامه، مساحت قدرالسهم شهرداري براي تأمين سرانه ‌هاي عمومي خدماتي موضوع تبصره سه ذيل ماده واحده قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداري برابر با بيست و پنج درصد زمين مورد تقاضا و بابت احداث شوارع و معابر عمومي شهر، صفر درصد (جمعاً 25 درصد) لحاظ مي ‌شود. 3ـ2 ـ قدرالسهم شهرداري كل اراضي داراي بنا: در صورتي كه زمين قولنامه ‌اي يا مشاعي مورد تقاضاي مشمول اين شيوه ‌نامه داراي بنا با سابقه بهره‌ برداري باشد اخذ نظريه كارشناس بررسي خلاف از واحد امور كنترل ساخت و سازهاي شهرداري منطقه (واحد فني سابق) پيرامون مجاز يا غيرمجاز بودن بخشي يا تمام بناي مزبور با قيد مستندات مربوطه الزامي بوده و سپس به شرح يكي از بندهاي 3 ـ 2 ـ 1 و يا 3 ـ 2 ـ 3 كه مساحت قدرالسهم شهرداري اراك محاسبه خواهد شد. تذكر: بر اساس ضوابط شهرسازي، مستند مجـاز بودن بند صرفاً شامل پروانه‌ هاي ساختماني صادره شهرداري گواهي‌ هاي پايان كار و يا عدم خلاف صادره شهرداري آراي كميسيون‌ هاي ماده صد (به نحوي كه برآيند نهايي گواهي‌ ها و يا آراي كميسيون ‌هاي ماده صد مربوطه دلالت بر مجاز بودن بخشي يا تمام بناي موجود داشته باشد) و همچنين هر بخشي از بناي موجود با قدمت قبل از اولين نقشه جامع شهر مي‌ باشد. 3ـ2ـ1 ـ چنانچه بخشي يا تمام بناي ملك مورد تقاضا مجاز باشد منوط به اينكه بعد از تاريخ صدور بناي مجاز مجدداً عرصه ملك تفكيك غير قانوني نشده باشد در اين صورت درصد قدرالسهم شهرداري مستنداً به حقوق مكتسبه ملك صد درصد خواهد بود. ضمناً بديهي است بنا به آنچه در تبصره ذيل گام اول اين شيوه‌ نامه بيان شده بابت هرگونه عقب ‌نشيني احتمالي نسبت به وضع موجود عرصه و اعيان، هيچ امتيازي تعلق نخواهد گرفت. 3ـ2ـ2 ـ چنانچه تمام بناي موجود ملك غير مجاز باشد (و يا در صورت مجاز بودن بخشي يا تمام آن بعد از تاريخ صدور مستند بنا، مجدداً عرصه متقاضي تفكيك غير قانوني شده باشد) در اين صورت جهت محاسبه درصد قدرالسهم شهرداري، عيناً مطابق اراضي فاقد بنا (بنا به شرح بند 4ـ 1) عمل خواهد شد. تذكر: در تمامي موارد فوق پرداخت ارزش ريالي قدرالسهم مربوطه در حساب درآمد شهرداري منطقه، مطابق فرمت اعلامي از سوي اداره حقوقي شهرداري اراك مجدداً تاكيد و الزام مي‌ گردد. گام چهارم: روند صدور مجوز احداث بنا پس از واگذاري و يا واريز مبلغ ارزيابي كارشناسي قدرالسهم شهرداري اراك به شرح گام سوم فوق توسط متقاضي به حساب درآمـد شهرداري منطقه مربوط، شهرداري مكلف است نسبت به صـدور فـرم دستـور تهيه نقشه و سپس طي مراحل بعدي و نهايتاً صدور مجوز احداث بنا رعايت كليه ضوابط شهرسازي و تمامي مقررات قانوني حاكم از موضوع و وفق مصوبه شوراي قضايي استان مركزي به تاريخ 1397/12/25 اقدام نمايد. اين شيوه ‌نامه در يك مقدمه و چهار گام به انضمام تباصر آنها در صد و چهل و هفتمين جلسه صحن رسمي و علني شوراي اسلامي شهر اراك به تاريخ 98/11/19 تصويب شد." علي ‌رغم ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن تا زمان صدور رأي در هيأت عمومي پاسخي از طرف شكايت واصل نشده است. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1401/9/29 به رياست معاون قضايي ديوان عدالت اداري در امور هيأت عمومي و با حضور معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است. رأي هيأت عمومي اولاً بخش ‌هاي مربوط به گام اول و دوم در مقرره مورد اعتراض به قراردادهاي عادي سنديت و اعتبار بخشيده كه اين امر مغاير با مواد 22، 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاك است. ثانياً در ماده 101 قانون شهرداري اصلاحي مصوب 1390/1/28 در رابطه با تفكيك اراضي و نحوه وصول حق السهم شهرداري ناشي از تفكيك تعيين تكليف شده و قسمت مربوط به گام سوم در مقرره مورد شكايت كه با موضوع ارزيابي و اخذ قدرالسهم ناشي از اعمال ماده 101 اصلاحي قانون شهرداري به تصويب رسيده، اراضي زير 500 مترمربع را نيز شامل مي ‌شود. بنا به مراتب فوق، بند 7 مصوبه جلسه شماره 147 مورخ 1398/10/23 شوراي اسلامي شهر اراك كه با عنوان شيوه ‌نامه اعمال قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداري به تصويب رسيده، خلاف قانون و خارج از حدود اختيار است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 ابطال مي‌ شود. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري معاون قضايي ديوان عدالت اداري ـ مهدي دربين