رأي شماره 1829509 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري در خصوص ابطال بخشنامه شماره 49673/1/92 مورخ 1402/7/16 استاندار هرمزگان موضوع مواد 3، 4 و 9 (مصوبه جلسه مورخ 1402/4/21 كارگروه اقتصادي اشتغال و سرمايه گذاري استان)

شماره 0206585 - 1403/8/9 بسمه تعالي مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري با شماره دادنامه 140331390001829509 مورخ 1403/8/1 با موضوع: «بخشنامه شماره 49673 / 1 / 92 مورخ 1402/7/16 استاندار هرمزگان موضوع مواد 3، 4 و 9 (مصوبه جلسه مورخ 1402/4/21 كارگروه اقتصادي اشتغال و سرمايه گذاري استان) تحت عنوان طرح ساماندهي و به كارگيري نيروي كار بومي از تاريخ تصويب ابطال شد» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد . مديركل هيئت عمومي و هيئت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ يداله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه: 1403/8/1 شماره دادنامه: 140331390001829509 شماره پرونده: 0206585 مرجع رسيدگي: هيئت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي: آقاي حسين قاضي زاده طرف شكايت: استانداري هرمزگان موضوع شكايت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 49673 / 1 / 92 مورخ 1402/7/16 استاندار هرمزگان موضوع مواد 3، 4 و 9 (مصوبه جلسه مورخ 1402/4/21 كارگروه اقتصادي اشتغال و سرمايه گذاري استان) گردش كار: شاكي به موجب دادخواست و لايحه رفع نقص ابطال بخشنامه شماره 49673 / 1 / 92 مورخ 1402/7/16 استاندار هرمزگان موضوع مواد 3، 4 و 9 (مصوبه جلسه مورخ 1402/4/21 كارگروه اقتصادي اشتغال و سرمايه گذاري استان) را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته به طور خلاصه اعلام كرده است : " استاندار هرمزگان در راستاي اجراي ماده 47 قانون برنامه ششم توسعه [قانون برنامه پنجساله ششم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران]، بخشنامه شماره 49673 / 1 / 92 مورخ 1402/7/16 (با موضوع مصوبه جلسه 21 تيرماه 1402 كارگروه اشتغال و سرمايه گذاري) را ابلاغ كرده اند كه بنا به توضيحات مشروحه ذيل، با اصول قانون اساسي، قوانين عادي و موازين شرعي در مغايرت آشكار بوده و خارج از حدود اختيارات مي باشد : 1 ـ به موجب مواد 3 و 4 بخشنامه مذكور، «بنگاه ها و واحدهاي صنعتي خصوصي و خصولتي» مكلف به اعلام فرصت هاي شغلي خود به اداره كل تعاون، كار و رفاه اجتماعي و استخدام نيروهاي بومي استاني در فرآيند آزمون كتبي و مصاحبه تحت نظارت اين اداره شده اند؛ فارغ از مفهوم نامأنوس و كاملاً مبهم «بنگاه و واحد خصولتي» كه تعريفي در قوانين و آموزه هاي حقوقي كشورمان ندارد و با حكم ماده 5 قانون مديريت خدمات كشوري مصوب 1386 و مواد 2 الي 5 قانون محاسبات عمومي مصوب 1366 در خصوص اقسام دستگاه هاي اجرايي مغايرت دارد، لازم به ذكر است كه اولاً، ماده 47 قانون برنامه ششم توسعه [قانون برنامه پنجساله ششم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران]، صرفاً دستگاه هاي اجرايي دولت (شامل «وزارتخانه هاي نفت و نيرو»، «سازمان انرژي اتمي» و «بنگاه هاي اقتصادي نهادهاي عمومي غيردولتي») را در خصوص به كارگيري پيمانكاران بومي مورد خطاب قرار داده و تكليفي براي شركت هاي خصوصي تعيين نكرده است. ثانياً حكم اين ماده صرفاً ناظر بر الزام اين دستگاه ها در اولويت انعقاد قرارداد با پيمانكاران بومي در شرايط برابر است و مطلقاً حكمي در خصوص «استخدام نيروي انساني» در بخش خصوصي تعيين نكرده است. ثالثاً الزام به انجام تشريفات استخدام به صورت آزمون كتبي و مصاحبه در بخش خصوصي، يك قاعده آمره و تكليف جديد است كه تنها به موجب قانون مصوب مجلس شوراي اسلامي امكان پذير مي باشد، در حالي كه چنين الزامي در هيچ يك از احكام قوانين عادي كشور به ويژه قانون كار پيش بيني نشده و وجاهت قانوني ندارد، همچنان كه الزامات تشريفات آزمون استخدامي براي دستگاه هاي اجرايي در ماده 44 قانون مديريت خدمات كشوري تعيين شده اند . شايان ذكر است حكم مقرر در ماده 4 بخشنامه مارالذكر، با اصل آزادي قراردادها در تعارض است؛ افزون بر آن، محدوديت شرايط استخدام در بخش خصوصي به نيروهاي بومي با بند 9 اصل سوم قانون اساسي (رفع تبعيضات ناروا و ايجاد امكانات عادلانه براي همه)، اصول 19 و 20 قانون اساسي (حق برابري) و ماده 6 قانون كار (حق برابري اشتغال) در خصوص حق برابري در بهره مندي از فرصت هاي شغلي و عدالت اجتماعي در تعارض بوده و مصداق بارز تبعيض ناروا محسوب مي شود . 2 ـ ايجاد الزامات و تشريفات جديد استخدامي براي بخش خصوصي و تعيين تكليف در رابطه با عقد قرارداد با پيمانكاران بومي و به كارگيري نيروهاي بومي در خصوص پروژه هاي عمراني و اجرايي بخش خصوصي، اساساً در چهارچوب هيچ يك از وظايف و اختيارات قانوني استاندار قرار ندارد و در مصوبه شماره 12/602 شوراي عالي اداري مورخ 1377/7/30 با عنوان «طرح تعيين وظايف و اختيارات استانداران و فرمانداران و نحوه عزل و نصب آنان» (با آخرين اصلاحات مورخ 1402/4/11) نيز چنيني امري در حيطه صلاحيت استاندار قرار نگرفته است؛ از اين رو، بخشنامه مورد شكايت خارج از حدود اختيارات استاندار وضع شده است . 3 ـ به موجب ماده 9 بخشنامه مذكور، نظارت بر حسن اجراي ضوابط آن بر اساس ماده 192 قانون كار بر عهده اداره كل تعاون، كار و رفاه اجتماعي استان هرمزگان گذارده شده و جالب آن كه تخلف اشخاص از مفاد آن نيز مشمول مجازات موضوع ماده 182 قانون مذكور شده است؛ در صورتي كه موضوع مواد قانوني يادشده با اين بخشنامه كاملاً بي ارتباط بوده و تنها ناظر بر «الزام به ارائه آمار و اطلاعات مورد نياز وزارت كار» و منصرف از «الزام به اولويت استخدامي و پيمانكاري بومي» مي باشد. ماده 9 اين بخشنامه نه تنها بدون هيچ گونه وجاهت قانوني، يك تكليف جديد (نظارت بر حسن اجراي ضوابط بخشنامه) براي دستگاه دولتي (اداره كل تعاون، كار و رفاه اجتماعي) ايجاد كرده، بلكه در خصوص تخطي اشخاص از ضوابط آن نيز جرم انگاري نموده است (جرم تخلف از اجراي ضوابط بخشنامه با مجازات مندرج در ماده 182 قانون مذكور) كه با اصل 36 قانون اساسي (اصل قانوني بودن جرم و مجازات) مغايرت آشكار دارد . 4 ـ تحديد شرايط استخدام و محدوديت هاي غيرقانوني بر آزادي قراردادهاي كار و پيمانكاري كه در نتيجه بخشنامه مورد شكايت ايجاد شده است، با اصل لاضرر (لا ضَرَر و لا ضِرار في الاسلام) مغايرت دارد . احتراماً با عنايت به مغايرت هاي قانوني و شرعي فوق الذكر، مستند به بند يك ماده 12 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1392 اصلاحي 1402و با لحاظ مواد 80 و 87 از همان قانون، ابطال بخشنامه مورد شكايت را از هيئت عمومي ديوان عدالت اداري تقاضا دارم ." متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است : " استاندار هرمزگان شماره: 49673 / 1 / 92 - تاريخ: 1402/7/16 مديران محترم دستگاه اجرايي و نهادهاي عمومي انقلاب اسلامي استان مديران عامل محترم شركت هاي بنگاه هاي اقتصادي استان مديران عامل محترم سازمان مناطق آزاد ويژه اقتصادي استان موضوع: بخشنامه طرح ساماندهي و به كارگيري نيروي كار بومي سلام عليكم؛ به منظور تحقق مطالبات مردمي، اجرايي شدن دستورات رياست محترم جمهوري اسلامي در سفر به استان هرمزگان «بخشنامه طرح ساماندهي و به كارگيري نيروي كار بومي» با محوريت جوانان استان جهت اجراء ابلاغ مي گردد. مقتضي است در اجراي كامل مفاد بخشنامه مذكور با اداره كل تعاون، كار و رفاه اجتماعي به نحو شايسته همكاري گردد . بخشنامه كارگروه اقتصادي، اشتغال و سرمايه گذاري استان در جلسه مورخ 1402/4/21 به پيشنهاد اداره كل تعاون، كار و رفاه اجتماعي و در راستاي اجراي ماده (47) قانون برنامه ششم توسعه و همچنين اجراي دستورات رئيس جمهور محترم در شوراي اداري استان هرمزگان مورخ 23 دي ماه 1400، با در نظر گرفتن مقتضيات و مصالح جوانان جوياي كار بومي استان و ظرفيت بنگاه هاي توليدي و خدماتي و پروژه هاي عمراني بزرگ مقياس استان، ضوابط و موارد زير را با هدف «ساماندهي و به كارگيري نيروي كار بومي» مورد تصويب قرار دهد . ماده 3: «بنگاه ها و واحدهاي صنعتي، خصوصي و خصولتي متوسط و بزرگ (داراي 50 نفر شاغل و بيشتر) آماده بهره برداري و يا به بهره برداري رسيده مكلفند نيروي انساني مورد نياز و نيازهاي استخدامي خود را تعيين و از قبل به اداره كل تعاون، كار و رفاه اجتماعي اعلام نمايند .» ماده 4: «بنگاه ها و واحدهاي صنعتي خصوصي و خصولتي متوسط و بزرگ (داراي 50 نفر شاغل و بيشتر) مكلفند در زمان بهره برداري براي جذب و استخدام نيروي انساني بومي، نسبت به برگزاري آزمون كتبي و انجام مصاحبه اقدام نمايند .» ماده 9: «نظارت بر حسن اجراي اين بخشنامه بر اساس ماده 192 قانون كار بر عهده اداره كل تعاون، كار و رفاه اجتماعي است و متخلفين از آن مطابق ماده 182 قانون مذكور به مراجع قضايي معرفي خواهند گرديد. گزارش هاي تفصيلي و بيان جزئيات اجرا يا عدم اجرا و اقدامات نظارتي و قضايي با متخلفين با ذكر مصاديق هر سه ماه يك بار به كارگروه تخصصي اشتغال استان گزارش خواهد شد. ـ استاندار هرمزگان " علي رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن براي طرف شكايت تا زمان رسيدگي به پرونده پاسخي ارسال نشده است . هيئت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1403/8/1 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . رأي هيئت عمومي به موجب مواد 3 و 4 بخشنامه مورد شكايت، «بنگاه ها و واحدهاي صنعتي خصوصي و خصولتي» مكلّف به اعلام فرصت هاي شغلي خود به اداره كل تعاون، كار و رفاه اجتماعي و استخدام نيروهاي بومي استاني در فرآيند آزمون كتبي و مصاحبه تحت نظارت اين اداره شده اند و فارغ از مفهوم مبهم «بنگاه و واحد خصولتي» كه تعريفي از آن در قوانين و موازين حقوقي وجود ندارد و با حكم ماده 5 قانون مديريت خدمات كشوري مصوب سال 1386 و مواد 2 الي 5 قانون محاسبات عمومي كشور درخصوص اقسام دستگاه هاي اجرايي مغايرت دارد، اولاً ماده 47 قانون برنامه پنجساله ششم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران، دستگاه هاي اجرايي از جمله وزارتخانه هاي نفت و نيرو و سازمان انرژي اتمي و بنگاه هاي اقتصادي نهادهاي عمومي غيردولتي را درخصوص به كارگيري پيمانكاران بومي مورد خطاب قرار داده و تكليفي براي شركت هاي خصوصي تعيين نكرده است. ثانياً حكم اين ماده صرفاً ناظر بر الزام اين دستگاه ها در اولويت انعقاد قرارداد با پيمانكاران بومي در شرايط برابر است و مطلقاً حكمي درخصوص «استخدام نيروي انساني» در بخش خصوصي تعيين نكرده است. ثالثاً الزام به انجام تشريفات استخدام به صورت آزمون كتبي و مصاحبه در بخش خصوصي، يك قاعده آمره و تكليف جديد بوده كه تنها به موجب قانون مصوب مجلس شوراي اسلامي امكان پذير است. در عين حال، حكم مقرر در ماده 4 بخشنامه مارالذكر، با اصل آزادي قراردادها در تعارض بوده و افزون بر آن، محدوديت شرايط استخدام در بخش خصوصي به نيروهاي بومي با بند 9 اصل سوم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران (رفع تبعيضات ناروا و ايجاد امكانات عادلانه براي همه)، اصول نوزدهم و بيستم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران (حق برابري) و ماده 6 قانون كار (حق برابري اشتغال) درخصوص حق برابري در بهره مندي از فرصت هاي شغلي و عدالت اجتماعي مغاير بوده و مصداق بارز تبعيض ناروا محسوب مي شود. ضمن اين كه ايجاد الزامات و تشريفات جديد استخدامي براي بخش خصوصي و تعيين تكليف در رابطه با عقد قرارداد با پيمانكاران بومي و به كارگيري نيروهاي بومي درخصوص پروژه هاي عمراني و اجرايي بخش خصوصي، اساساً در چهارچوب هيچ يك از وظايف و اختيارات قانوني استاندار قرار ندارد و در مصوبه شماره 12/602 شوراي عالي اداري مورخ 1377/7/30 با عنوان «طرح تعيين وظايف و اختيارات استانداران و فرمانداران و نحوه عزل و نصب آنان» (با آخرين اصلاحات مورخ 1402/4/11) نيز چنين امري در حيطه صلاحيت استاندار قرار نگرفته است . به علاوه، به موجب ماده 9 بخشنامه مذكور نظارت بر حسن اجراي ضوابط آن براساس ماده 192 قانون كار برعهده اداره كل تعاون، كار و رفاه اجتماعي استان هرمزگان گذارده شده و تخلّف اشخاص از مفاد آن نيز مشمول مجازات موضوع ماده 182 قانون مذكور قرار گرفته است و اين در حالي است كه موضوع مواد قانوني يادشده با اين بخشنامه كاملاً بي ارتباط بوده و تنها ناظر بر «الزام به ارائه آمار و اطلاعات مورد نياز وزارت كار» و منصرف از «الزام به اولويت استخدامي و پيمانكاري بومي» است. ماده 9 اين بخشنامه نيز نه تنها بدون هيچ گونه وجاهت قانوني، يك تكليف جديد (نظارت بر حسن اجراي ضوابط بخشنامه) براي دستگاه دولتي (اداره كل تعاون، كار و رفاه اجتماعي) ايجاد كرده، بلكه درخصوص تخطي اشخاص از ضوابط آن نيز جرم انگاري نموده است كه اين امر با اصل سي و ششم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران (اصل قانوني بودن جرم و مجازات) مغايرت دارد. با عنايت به مراتب فوق، بخشنامه شماره 49673 / 1 / 92 مورخ 1402/7/16 استاندار هرمزگان موضوع مواد 3، 4 و 9 (مصوبه جلسه مورخ 1402/4/21 كارگروه اقتصادي اشتغال و سرمايه گذاري استان) خلاف قانون و خارج از حدود اختيار است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 از تاريخ تصويب ابطال مي شود. اين رأي براساس ماده 93 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي مصوب 1402/2/10) در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضايي و اداري معتبر و ملاك عمل است . رئيس هيئت عمومي ديوان عدالت اداري ـ احمدرضا عابدي