نظر مشورتي 7/1401/1073 مورخ 1402/04/25 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : الف- با توجه به اين‌كه مقنن در تبصره‌هاي 2 و 3 ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي به ضرورت قلع بنا اشاره دارد و در تبصره 4 اين ماده به رعايت اصول سه‌گانه فني، شهرسازي و بهداشتي تصريح دارد، آيا حكم مقرر در اين تبصره‌ها به اين معني است كه مقنن بين ساختمان‌هاي داراي پروانه ساختماني و فاقد آن تفكيك قائل شده و در مورد نخست رعايت اصول سه‌گانه فوق را ضروري ندانسته و صرف ضرورت قلع بنا را كافي دانسته است؟ ب- چنانچه بنايي بدون پروانه ساختماني احداث شده باشد و كاربري بنا با كاربري پهنه ملك مغاير باشد؛ مانند اين‌كه در منطقه مسكوني، كارگاه يا بناي تجاري احداث شود و يا برعكس، آيا اين موضوع مشمول ضرورت قلع بنا است؟ آيا رعايت اصول سه‌گانه در اين مورد تفاوتي ايجاد مي‌كند؟ ج- با توجه به تبصره 9 ذيل ماده 100 قانون شهرداري مبني بر اين‌كه ساختمان‌هايي كه پيش از تصويب نقشه جامع شهر پروانه آن‌ها صادر شده باشد، از شمول تبصره يك اين ماده معاف هستند، چه تفاوتي بين نقشه جامع شهر و طرح تفصيلي شهري و طرح هادي شهري است؟ مرجع تصويب هر يك از طرح‌ها و نقشه‌هاي فوق كدام است؟ در شهرهاي جديدالاحداث و شهرهايي كه به تازگي از روستا به شهر تبديل شده‌اند و هنوز نقشه جامع شهر تصويب نشده است، آيا تشكيل كميسيون ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي داراي وجاهت قانوني است؟ در صورت منفي بودن پاسخ، مرجع رسيدگي به تخلفات ساختماني در اين شهرها كدام است؟ د- در صورت عدم همكاري مالك با شهرداري جهت ورود به ملك و تهيه نقشه و ميزان تخلفات و نوع آن‌ها، برخي شهرداري‌ها با تعيين متراژ حدودي و تقريبي تخلف، پرونده را با عنوان علي‌الرأس نزد كميسيون ماده 100 ارجاع مي‌دهند. آيا رسيدگي به چنين پرونده‌هايي در كميسيون داراي وجاهت قانوني است؟ در صورت منفي بودن پاسخ، وظيفه كميسيون شهرداري در چنين مواردي چيست؟ ذ- با توجه به صدر ماده 100 قانون شهرداري و عبارت مالكان اراضي و املاك، آيا متقاضيان طرح پرونده تخلف ساختماني در كميسيون بايد حتما مالك ملك باشند؟ آيا احراز مالكيت فقط بايد با سند مالكيت باشد يا صرف اعلام شهرداري مبني بر مالكيت متقاضي كافي است؟ در فرض الزامي بودن سند، آيا سند عادي معتبر است يا با توجه به ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاك كشور مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدي سند رسمي و ثبتي الزامي است؟ ع- با توجه به اين‌كه يكي از مشكلات رسيدگي به پرونده‌هاي كميسيون‌هاي ماده 100 قانون شهرداري، ابلاغ به شهروندان است؛ در صورت فراهم شدن امكان فني از سوي مراجع مربوطه، آيا ابلاغ اوراق اين كميسيون‌ها از طريق سامانه ثنا معتبر است؟ آيا ابلاغ تلفني از سوي دبيرخانه ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي با توجه به ماده 175 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 معتبر است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : الف- در ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي و تبصره‌هاي يك تا 5 آن، احكام قانوني مربوط به تخلفات ساختماني بيان شده است و در خصوص ضرورت رعايت اصول سه‌گانه شهرسازي، فني و بهداشتي، تفاوتي بين بناهاي داراي پروانه و فاقد آن وجود ندارد و صرف احداث بنا بدون پروانه با فرض رعايت اصول سه‌گانه يادشده از موارد صدور حكم بر قلع و قمع بنا نمي‌باشد و عبارت «در موارد مذكور فوق كه از لحاظ اصول شهرسازي يا فني يا بهداشتي قلع تأسيسات ... ضرورت داشته باشد»، با توجه به قسمت اخير ماده 100 اين قانون ناظر بر عمليات ساختماني در ساختمان‌هاي بدون پروانه يا مخالف مفاد پروانه است؛ همچنين تبصره 4 ماده 100 قانون يادشده در فرض احداث بنا بدون پروانه و با رعايت اصول شهرسازي، فني و بهداشتي، حكم بر عدم تخريب و حسب مورد اخذ جريمه به ميزان يك دهم ارزش معاملاتي يا يك پنجم ارزش سرقفلي مقرر كرده است؛ بنابراين، صدور حكم مبني بر قلع و قمع بناي احداثي فاقد پروانه نيز منوط به احراز عدم رعايت اصول سه‌گانه شهرسازي، فني و بهداشتي است. ضمناً آراي وحدت رويه شماره 121 مورخ 7/3/1385 و 577 مورخ 23/4/1393 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري نيز مؤيد اين نظر است. ب- كاربري پهنه با كاربري ملك متفاوت است و ملاك براي رعايت اصول سه‌گانه شهرسازي، فني و بهداشتي، كاربري ملك است و نه كاربري پهنه كه مربوط به منطقه است و نه ملك؛ بر اين اساس چنانچه در كاربري غيرتجاري، بناي تجاري احداث شود، با توجه به تبصره يك ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي از مصاديق عدم رعايت اصول شهرسازي است و همچنين چنانچه در پهنه غيرتجاري استفاده تجاري از ملك شود، از مصاديق تبصره بند 24 ماده 55 آن قانون محسوب مي‌شود. ج- اولاً، با توجه به بند‌هاي 2، 3 و 4 ماده يك قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسكن به وزارت مسكن و شهرسازي و تعيين وظايف آن مصوب 1353 با اصلاحات و الحاقات بعدي، مفاهيم طرح جامع شهري، طرح تفصيلي و طرح هادي تعريف شده است كه استعلام‌كننده محترم مي‌توانند تفاوت اين مفاهيم را از مستندات قانوني مربوط ملاحظه فرمايند. ثانياً، مراجع تصويب هر يك از طرح‌هاي مذكور در بند فوق حسب مورد و با توجه به قوانين و مقررات مربوط نظير قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري مصوب 1351 و قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسكن به وزارت مسكن و شهرسازي و تعيين وظايف آن مصوب 1353 با اصلاحات و الحاقات بعدي و آيين‌نامه نحوه بررسي و تصويب طرح‌هاي توسعه و عمران محلي، ناحيه‌اي، منطقه‌اي و ملي مصوب 12/10/1378 با اصلاحات و الحاقات بعدي و ماده 31 قانون احكام دايمي برنامه‌هاي توسعه كشور مصوب 1395 تعيين شده است و عبارتند از: شوراي عالي شهرسازي و معماري، كميسيون ماده 5 قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري (با عنوان كميسيون طرح تفصيلي) و شوراي برنامه‌ريزي توسعه استان. ثالثاً، 1- در روستاهايي كه تبديل به شهر شده‌اند، چنانچه در حريم شهرهاي ديگر واقع باشند، طبق تبصره 2 ماده 3 قانون تعاريف محدوده، حريم شهر و روستا و شهرك و نحوه تعيين آن‌ها مصوب 1384، شهر مستقل شناخته نشده و به صورت منفصل به عنوان يك ناحيه يا منطقه از نواحي يا مناطق شهر اصلي تلقي و اداره خواهند شد و بنابراين رسيدگي به تخلفات ساختماني آن‌ها در كميسيون ماده 100 قانون شهرداري شهر اصلي صورت مي‌پذيرد و يا چنانچه روستايي بدون اين‌كه در حريم شهري قرار داشته باشد به شهر تبديل شود، به عنوان شهر مستقل شناخته شده و با تأسيس شهرداري، در كميسيون ماده 100 قانون شهرداري شهر مزبور به تخلفات ساختماني رسيدگي مي‌شود. 2- در خصوص شهرهاي جديد مطابق مواد 10 و 11 قانون ايجاد شهرهاي جديد مصوب 1380 و مواد 6، 7 و 13 آيين‌نامه اجرايي اين قانون مصوب 15/5/1382 هيأت وزيران با اصلاحات و الحاقات بعدي رفتار مي‌شود. د- از آن‌جا كه صدور رأي بر اساس ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي و تبصـره‌هاي مرتبـط از اين ماده بايد به نحو مستند و مستدل و از جمله بر اساس ميزان اضافه بناي زايد بر مساحت زير بناي مندرج در پروانه ساختماني باشد، كميسيون موضوع ماده ياد‌شده نمي‌تواند به صورت علي‌الرأس و به صرف عدم اجازه مالك يا متصرف براي ورود مأموران شهرداري به ملك با تعيين متراژ تقريبي تخلف مبادرت به صدور رأي نمايد. در چنين مواردي پيش از ارجاع پرونده به كميسيون ياد‌شده، شهرداري مكلف است عند‌الاقتضاء با توسل به مأموران انتظامي به ملك محصور ورود كرده و در مورد تخلفات بررسي لازم را صورت دهد (استفاده از ملاك ذيل تبصره 3 ماده 100 قانون شهرداري الحاقي 8/6/1356). ذ- با عنايت به اين‌كه طبق ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، مالكان اراضي و املاك واقع در محدوده شهر يا حريم آن براي احداث بنا بايد مبادرت به اخذ پروانه ساختماني از شهرداري نمايند و با توجه به اين‌كه وفق ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدي، دولت فقط كسي را كه ملك به اسم او ثبت شده و يا به او منتقل شده و اين انتقال در دفتر املاك به ثبت رسيده و يا از طريق ارث به او رسيده است، مالك مي‌شناسد و با لحاظ آن‌كه مطابق ماده 48 قانون اخيرالذكر، سندي كه طبق قانون بايد به ثبت برسد؛ اما به ثبت نرسيده است، در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته نمي‌شود؛ در چنين وضعيتي شهرداري مجاز به صدور پروانه ساختماني براي چنين املاكي نمي‌باشد؛ مگر اين‌كه معامله عادي صورت گرفته در مراجع قانوني مورد تأييد قرارگيرد كه به استناد رأي وحدت رويه شماره 6 مورخ 16/1/1388 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، شهرداري بايد مبادرت به صدور پروانه ساختماني براي مالكان اراضي مذكور نمايد. ثانياً، در فرض سؤال، شهرداري وظيفه ارجاع تخلفات ساختماني به كميسيون ماده 100 را بر عهده دارد و چنانچه شهرداري رأساً و يا در نتيجه گزارش اشخاص ديگر وقوع تخلف را به كميسيون يادشده ارجاع كند، صرف نظر از آن‌كه ملك داراي مالك رسمي و يا فاقد آن باشد، كميسيون مذكور مكلف به رسيدگي و صدور رأي است. با وجود اين، در مواردي كه وفق تبصره 4 ماده 100 قانون شهرداري‌ مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي شهرداري مكلف به صدور پايان كار است، اين امر نيز منوط به ارائه دلايل مالكيت مطابق موارد مذكور است. ع- نظر به اين كه رسيدگي در كميسيون‌هاي موضوع ماده 100 قانون شهرداري‌ مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، تابع آيين و شيوه خاصي نبوده و مقررات قانون شهرداري‌ها در اين مورد ساكت است؛ لذا به نظر ميرسد با توجه به بند «ث» ماده 46 قانون برنامه پنج‌ساله ششم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران مصوب 1395 كه مقرر مي‌دارد: «دستگاه‌هاي اجرايي نظير شهرداري‌ها، محاكم دادگستري، نيروي انتظامي و سازمان ثبت اسناد و املاك كشور مكلفند تا پايان سال دوم برنامه، دستورالعمل‌ها و فرايند‌هاي داخلي و زيرساخت‌هاي نرم‌افزاري خود را به گونه‌اي آماده نمايند تا دريافت اطلاعات از متقاضيان و محاسبه كليه حقوق و عوارض دولتي مانند بيمه، ماليات، حقوق مالكانه و جريمه‌هاي آن‌ها، جريمه‌ها و عوارض شهرداري و نيز اعتراضات وارده بر آن محاسبات صرفاً با استفاده از نرم‌افزار و بدون حضور نيروي انساني همزمان با ارسال الكترونيكي درخواست يا اظهارنامه مربوطه ميسر شود و همراه با توضيح كامل محاسبات به‌صورت برخط (آنلاين) به متقاضي اعلام و پرداخت‌ها و دريافت‌ها از طريق الكترونيكي انجام شود» و نظر به عموم ماده 655 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 و با عنايت به اين‌كه در دادرسيها؛ اعم از قضايي و اداري، اصل ابلاغ موضوعيت داشته و نحوه آن طريقيت دارد، لذا استفاده از سامانه‌هاي رايانه‌اي يا مخابراتي براي ابلاغ الكترونيك به نحو مطمئن در رسيدگي به تخلفات ساختماني در كميسيون‌هاي شهرداري بدون اشكال است. بديهي است تا پيش از فراهم آمدن موجبات استفاده از اين سامانه، با توجه به احكام و آثار مترتب بر امر ابلاغ، صرف ابلاغ رأي كميسيون از طريق تلفني و توسط دبيرخانه شهرداري نمي‌تواند منشاء اثر باشد و ابلاغ تلقي شود.