نظر مشورتي 7/1401/1089 مورخ 1402/04/24 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : فرد «الف» مقدار سيصد متر مربع از ملكي را از شخص «ب» خريداري نموده است و بعد از انعقاد عقد بيع مشخص شده فروشنده تنها به ميزان دويست و نود متر مربع مالك بوده و ده متر مربع، متعلق به غير است. شخص «الف» به عنوان خريدار، ابطال معامله در خصوص متراژ كسري و قيمت ثمن به نرخ روز را مطالبه كرده است. با توجه به اينكه قانونگذار در مواد 441 و 442 قانون مدني در خصوص ميزان ثمن فرمول خاصي را تعيين كرده است و با عنايت به رأي وحدت رويه شماره 811 مورخ 1400/4/1 هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه تعيين ثمن به نرخ روز كارشناسي را مقرر كرده است، تعارض بين مقررات فوق چگونه قابل حل است؟ توضيح آنكه، برخي معتقدند در فرض كاهش مبيع، فقط خيار فسخ برقرار است و دعواي بطلان قسمتي از مبيع و به تبع آن مطالبه غرامات به نرخ روز مسموع نيست؛ اما بعضي معتقدند قاعده اين است كه چنانچه مبيع موجود نباشد، بخشي از عقد باطل است و به همان نسبت مطالبه غرامات امكان‌پذير است و جهت فسخ عقد ناظر بر خيار تبعض صفقه است و با ضمانت اجراي بطلان بخشي از مبيع منافاتي ندارد و از آنجا كه معامله به دو بخش صحيح و باطل (كاهش مبيع) تقسيم مي‌شود، اين خيار به نفع خريدار است و اگر منفعت وي در حفظ عقد و بطلان بخشي از آن و مطالبه غرامات است، مي‌تواند اين حق را اعمال كند. نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : حكم مقرر در ماده 391 قانون مدني راجع به مستحق‌للغير درآمدن مبيع عام است و اعم از آن است كه كل مبيع يا جزيي از آن مستحق‌للغير باشد؛ بنابراين در فرض سؤال كه بخشي از مبيع مستحق‌للغير در‌آمده است، رأي وحدت رويه شماره 811 مورخ 1/4/1400 هيأت عمومي ديوان عالي كشور در خصوص محاسبه غرامت قابليت اعمال و اجرا دارد.