نظر مشورتي 7/1402/287 مورخ 1402/06/10 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : در خصوص ماده 638 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) مصوب 1375 و تبصره آن كه شامل 3 موضوع تظاهر به عمل حرام، جريحه‌دار نمودن عفت عمومي و كشف حجاب مي‌باشد، خواهشمند است به پرسش‌هاي زير پاسخ دهيد: 1- آيا حجاب شرعي موضوع تبصره ماده 638 داراي شدت و ضعف و درجه‌بندي مي‌باشد؟ به عبارت ديگر حجاب مفهومي مشكك مي‌باشد يا متواطي؟ 2- چنانچه قائل به متواطي بودن مفهوم حجاب مي‌باشيد، آيا بين خانمي كه صرفاً حجاب سر ندارد با خانمي كه علاوه بر حجاب سر، با پوشش نامناسب (دامن كوتاه، لباس نيم‌تنه و ...) در معابر حاضر مي‌گردد، تفاوتي در شموليت تبصره 638 وجود دارد يا همگي صرفاً در قالب همان تبصره تعقيب و محاكمه مي‌شوند؟ 3- چنانچه پاسخ بند اول حكايت از مشكك بودن مفهوم حجاب دارد، شموليت صدر و ذيل ماده 638 و تبصره آن بر چه اساسي مي‌باشد؟ به عنوان مثال، آيا مي‌توان قائل بود كه چنانچه خانمي صرفاً حجاب سر ندارد حسب تبصره ماده 638 و چنانچه وضعيت وي فراتر از آن بوده (دامن كوتاه، لباس نيم‌تنه و ...) حسب صدر ماده (تظاهر به عمل حرام) يا ذيل ماده (جريحه‌دار نمودن عفت عمومي) اقدام نمود؟ 4- فارغ از مسائل مذكور به شرح فوق، وجه تمايز صدر ماده 638 (تظاهر به عمل حرام) با تبصره آن (ظاهر شدن در حالت بي‌حجابي) چيست؟ آيا تفاوتي در معناي تظاهر و ظاهر شدن وجود دارد؟ 5- چنانچه قائل باشيم در تظاهر به عمل حرام موضوع صدر ماده 638، علاوه بر ظاهر شدن در معابر، اثبات قصد علني‌سازي و تجاهر از سوي متهم ضروري است و صرف حضور در جامعه در وضعيت بي‌حجابي، بودن اثبات سوءنيت موصوف، مشمول صدر ماده (تظاهر به عمل حرام) نخواهد شد، در اين فرض آيا بايد قصد متهم در تجاهر اثبات گردد يا عمل مذكور در زمره جرايم با سوء نيت مفروض و بدون نياز به اثبات آن مي‌باشد؟ 6- با توجه به اينكه عدم رعايت حجاب شرعي مخصوصاً در مواردي كه متهم داراي پوشش بسيار نامناسب مي‌باشد، علاوه بر كشف حجاب موضوع تبصره، به نحوي موجب جريحه‌دار نمودن عفت عمومي نيز مي‌گردد، در اين فرض با توجه به اينكه كشف حجاب در تبصره جرم‌انگاري گرديده و ذيل ماده 638 در خصوص جريحه‌دار نمودن عفت عمومي پيرامون رفتارهايي است كه نفس آن جرم انگاري نشده است، آيا مي‌توان تحت عناوين كشف حجاب (موضوع تبصره) و جريحه‌دار نمودن عفت عمومي (ذيل ماده) تفهيم اتهام نمود؟ به عبارتي ديگر با توجه به اينكه قانونگذار بزه كشف حجاب را در تبصره جرم‌انگاري نموده است، آيا مي‌توان موضوع را تحت عنوان جريحه‌دار نمودن عفت عمومي نيز بررسي كرد؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1، 2 و 3 - حجاب شرعي مفهومي فقهي است و تعيين محدوده آن از وظايف اين اداره كل خارج است. 4، 5 و 6 - ظاهر شدن بدون حجاب شرعي در معابر و انظار عمومي موضوع تبصره ماده 638 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) حكم خاصي است كه ارتكاب آن ملازمه با جرم «تظاهر به عمل حرام» موضوع ماده 638 ندارد و مرتكب چنين جرمي را نمي‌توان به استناد ماده پيش‌گفته مجازات كرد؛ مگر آنكه علاوه بر ظاهر شدن بدون حجاب شرعي در معابر و انظار عمومي نحوه ارتكاب اعمال و رفتارهاي مرتكب به كيفيتي باشد كه مصداق تظاهر به عمل حرام نيز باشد كه در اين ‌صورت به مجازات ماده پيش‌گفته و تبصره آن محكوم مي‌شود. بديهي است در اين صورت، اثبات قصد تظاهر و تجاهر ضروري است و صرف ظاهر شدن در معابر عمومي تظاهر نيست.