نظر مشورتي 7/1403/68 مورخ 1403/07/30 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : با توجه به مواد 1 و 2 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات و الحاقات بعدي، چنانچه در اثر تغيير طبيعي مسير رودخانه و طبعاً بستر و حريم آن، رودخانه وارد در محدوده مالكيت اشخاص شود، مالك داراي چه حقوقي است؟ آيا مي‌تواند بهاي ملك و يا الزام نهاد متولي به جابجايي مسير رودخانه را مطالبه كند يا آنكه داراي حقي ديگر است؟ در صورت استحقاق مطالبه بها، مبناي قانوني آن چيست و كدام نهاد مكلف به پرداخت است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، وفق تبصره يك ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات و الحاقات بعدي، وزارت نيرو با توجه به آمار هيدرولوژي و داغاب آنها و بدون رعايت اثر ساختمان تأسيسات آبي، پهناي بستر و حريم آن را تعيين مي‌كند؛ همچنين به موجب بند «ح» ماده يك آيين‌نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه‌ها، انهار، مسيل‌ها مرداب‌ها، بركه‌هاي طبيعي و شبكه‌هاي آبرساني، آبياري و زهكشي مصوب 11/8/1379 هيأت وزيران با اصلاحات بعدي، بستر آن قسمت از رودخانه، نهر يا مسيل است كه در هر محل با توجه به آمار هيدرولوژيك و داغاب و حداكثر طغيان با دوره برگشت 25 ساله به وسيله وزارت نيرو و يا شركت‌هاي آب منطقه‌اي تعيين مي‌شود. در مناطقي كه ضرورت ايجاب مي‌نمايد سيلاب با دوره برگشت كمتر يا بيشتر از 25 ساله ملاك محاسبه قرار گيرد، سازمان‌هاي آب منطقه‌اي حسب مورد با ارائه نقشه‌هاي مربوط و توجيهات فني از حوزه ستادي وزارت نيرو مجوز لازم را اخذ خواهند كرد. بر اين اساس و مستند به مواد فوق‌الذكر، ضابطه تعيين بستر، حداكثر طغيان با دوره بازگشت 25 ساله است؛ بدين توضيح كه بستر رودخانه آن سطح از اراضي مجاور رودخانه است كه در دوره 25 سال اخير زير پوشش آب مي‌رود؛ بنابراين، با توجه به مستندات يادشده و همچنين با لحاظ تبصره يك ماده 2 قانون آب و نحوه ملي شدن آن مصوب 1347 با اصلاحات بعدي كه مقرر مي‌دارد حداكثر طغيان در مورد هر رودخانه و نهر طبيعي با توجه به آمار هيدرولوژي رودخانه‌ها و انهار و داغاب در بستر طبيعي آنها بدون رعايت اثر ساختمان تأسيسات آبي از طرف وزارت آب و برق تعيين خواهد شد، مقصود از حداكثر طغيان، حداكثر طغيان معمولي است و طغيان‌هاي اتفاقي و استثنايي را شامل نمي‌شود و اين قبيل طغيان‌ها نمي‌تواند ملاك تعيين بستر قرار گيرد. ثانياً، به موجب ماده 8 آيين‌نامه صدرالذكر، چنانچه بستر رودخانه، نهر طبيعي و مسيل به صورت طبيعي تغيير يابد، باقيمانده بستر كه بستر مرده ناميده مي‌شود، كماكان در اختيار دولت است؛ از عبارت تغيير طبيعي بستر چنين مستفاد است كه چنانچه تغييرات بعدي بستر و قرار گرفتن اراضي و املاك اشخاص در بستر رودخانه‌ها و انهار طبيعي و مسيل‌ها به نحو طبيعي و بر اساس ضابطه تعيين بستر به شرح پيش‌گفته باشد، براي مالكان اين اراضي ايجاد محدوديت در مالكيت مي‌نمايد و اراضي جديد به عنوان بستر رودخانه‌ها انهار طبيعي و مسيل‌ها در اختيار دولت قرار مي‌گيرد؛ اما در صورتي‌كه تغيير بستر به نحو مصنوعي و در نتيجه اقداماتي چون برداشت غير مجاز و برخلاف ضوابط فني مصالح و شن و ماسه از بستر رودخانه‌ها و يا تخريب سازه‌هاي موازي يا متقاطع رودخانه‌ها و انهار طبيعي صورت گيرد، مالكيت مالكان نسبت به بستر جديد متزلزل نمي‌شود. ثالثاً، با توجه به تبصره‌هاي 3 و 4 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات و الحاقات بعدي و حكم مقرر در ماده 7 آيين‌نامه صدرالذكر، كشت موقت در ‌آن قسمت از بستر رودخانه، نهر و مسيل كه براي بهره‌برداري از آب مزاحمتي ايجاد نكند،‌ با موافقت كتبي و قبلي شركت آب منطقه‌اي مربوط به صورت اجاره و رعايت اولويت براي مجاوران بلامانع است؛‌ اما مستأجر فقط حق زراعت سطحي دارد و نمي‌تواند ايجاد اعياني و يا غرس نهال و درخت كند؛ به طريق اولي براي مالكاني كه اراضي آنها در نتيجه تغيير طبيعي بستر رودخانه‌ها به شرح پيش‌گفته در بستر رودخانه‌ها قرار مي‌گيرد، چنين حقي باقي است؛ اما همچنان حقي بر ايجاد اعياني و يا غرس نهال و درخت ندارند. رابعاً، قانونگذار در تبصره 4 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات و الحاقات بعدي براي مالكان اعياني‌هاي موجود در بستر و حريم انهار و رودخانه‌ها و ... كه براي امور مربوط به آب يا برق مزاحم باشد، حق جبران خسارت به ترتيب مقرر در مواد 43 و 44 اين قانون را به رسميت شناخته است؛ به طريق اولي در فرض تغيير بستر رودخانه‌ها و انهار و سلب مالكيت از مالكان اراضي واقع در بستر جديد و با لحاظ قواعد عام احترام به مالكيت اشخاص و لزوم جبران خسارت، هرچند وفق مواد قانوني پيش‌گفته از مالكان مذكور سلب مالكيت مي‌شود؛ اما حق آنها بر مطالبه خسارت به قوت خود باقي است.