نظر مشورتي 7/1400/834 مورخ 1400/07/28 اداره كل حقوقي قوه قضائيه درخصوص توافق برخلاف مقررات شهرسازي

استعلام : 1- در فرضي كه به علت تخلف سازنده مبني بر تبديل پيلوت به مغازه در عرصه مشاعي آپارتمان، كميسيون ماده 100 قانون شهرداري ها رأي بر تخريب بناي تجاري و اعاده به وضعيت پروانه صادر كند، از آن جا كه ممكن است به هر دليل اين رأي اجرا نشود، از حيث مقررات شكلي آيا مالك برخي واحدها مي توانند با توجه به قانون تملك آپارتمان ها در دادگاه به طرفيت سازنده (مالك برخي ديگر از واحدها) دعواي الزام به تخريب مغازه موصوف را مطرح كنند يا اين كه رسيدگي به دعواي اخير به كلي از صلاحيت ذاتي محاكم خارج است؟ در صورت توافق مالك و سازنده مبني بر تعلق بناي احداثي مخالف پروانه در عرصه مشاع به سازنده، آيا چنين توافقي مغاير مقررات آمره است؟ 2- چنانچه خواسته در دعواي اصلي، اخذ پايان كار و صورت مجلس تفكيكي، تنظيم سند رسمي و الزام به تخريب مغازه باشد و شخص وارد ثالث در مرحله بدوي صرفاً در بخش راجع اخذ پايان كار و صورت مجلس تفكيكي و تنظيم سند رسمي دادخواست ورود ثالث تقديم كند، پس از صدور رأي در ماهيت آيا همان وارد ثالث مي تواند در مرحله تجديدنظر در قسمت الزام به تخريب مغازه دادخواست ورود ثالث بدهد؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- مقررات شهرسازي از جمله قواعد آمره بوده كه توافق برخلاف آن مورد پذيرش قانون نيست؛ لذا در فرضي كه مالك و سازنده برخلاف قواعد آمره شهرسازي و ساخت و ساز مبادرت به حذف قسمت هاي مشاعي و تصرف آن به نفع شخصي نمايند، اين امر مسقط حقوق ديگر شركا يا ذي نفعان در استفاده از حقوق قانوني خويش نبوده و چنانچه به هر دليلي رأي كميسيون ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 بااصلاحات و الحاقات بعدي در اين خصوص اجرا نشود، از آنجا كه احقاق حقوق اشخاص با عدم اجراي رأي اين كميسيون از بين نخواهد رفت؛ در صورت ورود ضرر به حقوق اشخاص، محاكم عمومي دادگستري صالح به رسيدگي و حل و فصل موضوع هستند. 2- در فرض سؤال كه دعواي اصلي، اخذ پايان كار، صورت مجلس تفكيكي توأم با الزام به تنظيم سند رسمي و نيز تخريب مغازه اي است كه به شرح مندرج در سؤال به صورت غير مجاز در قسمت مشاعات ملك مسكوني ايجاد شده است و ثالث در مرحله بدوي صرفاً نسبت به دعاوي الزام به اخذ پايان كار، صورت مجلس تفكيكي و تنظيم سند رسمي انتقال وارد دعوا شده است، از آن جايي كه وارد ثالث در خصوص دعواي الزام به تخريب وارد نشده و در اين خصوص اصحاب دعواي مرحله بدوي تلقي نمي شود، منعي براي ورود در اين دعوا (الزام به تخريب) در مرحله تجديد نظر ندارد.