نظر مشورتي 7/1401/26 مورخ 1401/07/26 اداره كل حقوقي قوه قضائيه در خصوص بررسي قلمروي ولايت قهري و حضانت اطفال

استعلام : همان‌گونه كه مستحضريد حضانت كودكان بر اساس عمومات قانوني حاكم تا سن خاصي بر عهده هر يك از ابوين است و در صورت به شهادت رسيدن پدر، نگهداري كودكان بر عهده همسران شهدا است؛ اما ولايت قهري همچنان از سوي جد پدري اعمال مي‌شود. دوگانگي حضانت و ولايت در نظام قضايي و بيش از آن در نظام اداري كشور، موجب بروز مشكلات متعددي در خصوص تعيين قلمرو حقوق و تكاليف هر يك از افراد شده است. خواهشمند است از مركز تحقيقات فقهي قوه قضاييه در خصوص محورهاي زير تحقيقات فقهي مستوفي صورت گيرد و با آسيب شناسي قوانين و همچنين تفسير مقررات موجود، جهت بهره‌برداري در اختيار اين بنياد قرار گيرد. 1- تحصيل كودكان و انجام امور اداري مربوط به مقدمات مالي هر يك از اين اقدامات؛ مانند تهيه لوازم آموزش و پرداخت هزينه آموزش و امثال آن در قلمرو ولايت قهري قرار مي‌گيرد يا حضانت؟ بديهي است از آنجا كه حضانت بر عهده مادر است، موكول كردن انجام مقدمات مالي بي‌واسطه مانند خريد آذوقه، افتتاح حساب براي تهيه خوراك و پوشاك و لوازم تحصيل به مداخله ولي قهري، عملاً امر حضانت و نگهداري تربيت را با بن‌بست مواجه مي‌سازد. آيا مي‌توان مقدمات مالي كه لازمه اقدامات مربوط به حضانت است را داخل در مفهوم حضانت تلقي و براي مثال به مادر اجازه داد براي هزينه‌هاي ضروري از جمله هزينه‌هاي مربوط به تغذيه و مدرسه اقدام به افتتاح حساب كند و ولي قهري نفقه لازم را در اين حساب واريز كند و مادر به صلاحديد خود و به اقتضاء حضانت، از اين محل برداشت و مصرف كند؟ 2- بودن كودكان در معيت مادران كه عهده‌دار حضانت هستند، از لوازم اجتناب‌ناپذير حضانت است. در نتيجه كودكان بايد در محلي زندگي كنند كه حاضن در آنجا استقرار دارد. به نظر مي‌رسد موكول كردن جابجايي و سفر داخل كشور و حتي خارج از آن به اجازه ولي قهري و جد پدري با مفهوم حضانت نيز سازگار نيست. آيا از نظر فقهي و حقوقي مي‌توان به عدم ضرورت كسب اجازه از جد پدري در جابجايي اطفال در داخل و يا حتي خارج از كشور قائل شد؟ 3- انجام اعمال پزشكي موكول به اجازه ولي قهري دانسته شده است؛ حال آن‌كه برخي از اعمال پزشكي روزمره از مفهوم نگهداري و حضانت جداناپذير هستند. چگونه مي‌توان اعمال پزشكي را به طور مطلق در موارد غير اورژانس به اذن جد پدري موكول كرد؛ حال آن‌كه معمولاً اختلافات خانوادگي و دوري جغرافيايي مانع همكاري سازنده مادر و جد پدري در مراقبت از صغار است. چه ميزان از اختيارات جد پدري در اعمال پزشكي داخل در مقدمات و لوازم اجتناب‌ناپذير است. 4- آيا اتخاذ تصميم در خصوص تعيين مدرسه محل تحصيل، اخذ مدارك تحصيلي و اقدامات غير مالي مربوط به تحصيل در مدرسه و روابط با مديران و مسؤولان آموزشي داخل در مفهوم حضانت است يا ولايت؟ 5- آيا با اصلاحاتي كه در قانون حمايت از خانواده در سال ۱۳۹۲ در خصوص ولايت قهري جد پدري صورت گرفته است، ولايت مادر نيز به قوت خود باقي است و در صورت باقي ماندن ولايت مادر، در صورت تزاحم، اولويت ولايت با چه كسي است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1 و 4- اولاً، عهده‌داري حضانت به معني داشتن سلطه و اختيار تصميم‌گيري در خصوص تربيت روحي و جسمي كودك است؛ لذا هر آنچه اسباب اعمال اين سلطه و اختيارات است و با آن ملازمه دارد، بايد در اختيار حاضن قرارگيرد؛ مانند اختيار تعيين مدرسه محل تحصيل و ثبت نام كودك در آن مدرسه و انجام مقدمات اداري آن و يا پرداخت هزينه‌هاي تحصيل و آموزش در حدود متعارف به شخص حاضن؛ همچنان كه مواد 2 و 3 قانون تأمين وسايل و امكانات تحصيل اطفال و نوجوانان ايراني مصوب 1350 با اصلاحات و الحاقات بعدي، پدر، مادر و يا سرپرست قانوني كودك كه وظيفه نگاهداري و تربيت كودك بر عهده او مي‌باشد را ملزم به ثبت‌نام و فراهم ‌آوردن موجبات تحصيل كودك تحت سرپرستي دانسته و ماده 7 قانون حمايت از اطفال و نوجوانان مصوب 1399 براي امتناع از انجام وظايف موضوع مواد يادشده و يا جلوگيري از تحصيل كودك ضمانت اجراي كيفري پيش‌بيني كرده است. ثانياً، صرف‌نظر از موارد يادشده و با وجود مواد قانوني مذكور و ديگر مواد قانوني حاكم؛ از جمله ماده 1204 قانون مدني، ماده 44 قانون حمايت خانواده مصوب 1391، قانون اجازه افتتاح حساب پس‌انداز براي اطفال مصوب 1357 و ديگر مقررات بانكي نظير دستورالعمل اجرايي تعيين حدود ارائه خدمات بانكي به اشخاص محجور مصوب 22/8/1400 اداره مبارزه با پولشويي و تأمين مالي تروريسم بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران، در حال حاضر در خصوص اعمال حقوق و تكاليف ناشي از ولايت قهري و حضانت تزاحماتي وجود دارد كه در عمل هم اين اشخاص و هم مراجع قضايي را با مشكلات بسياري مواجه كرده است كه بسياري از آن‌ها از خلأ در قوانين و مقررات حاكم ناشي مي‌شود و ورود به حوزه تقنين را ايجاب مي‌كند. 2- اولاً، تغيير محل سكونت حاضن و كودك تحت حضانت در داخل كشور بايد با رعايت حق ملاقات ولي قهري (در فرض سؤال جد پدري) صورت گيرد؛ مگر آن‌كه به تشخيص دادگاه و در اجراي ماده 45 قانون حمايت خانواده مصوب 1391، چنين تغييري به مصلحت طفل باشد (ماده 42 همان قانون) كه در اين صورت هزينه‌ها و تهيه مقدمات ملاقات بر عهده دارنده حق ملاقات است؛ اما اين‌كه به نحو اطلاق و در تمامي موارد جابجايي طفل و يا به مسافرت بردن وي منوط به اخذ اذن از ولي قهري باشد، با انجام تكاليف حضانتي و حدود و اختيارات حاضن در نگهداري و تربيت جسمي و روحي طفل در تعارض است و ضرورتي به چنين اذني نيست؛ مگر آن‌كه مصلحت طفل اقتضاي چنين امري را داشته باشد كه اين امر مستلزم طرح دعوا از سوي مدعي و احراز مصلحت طفل از سوي دادگاه است. ثانياً، خارج كردن طفل تحت حضانت از كشور در فرض سؤال كه پدر در قيد حيات نيست، مشمول اطلاق و عموم ماده 42 قانون حمايت خانواده مصوب 1391 است؛ اما از آن‌جا كه وفق بند يك ماده 18 اصلاحي 1380 قانون گذرنامه، صدور گذرنامه براي اشخاصي كه كمتر از هيجده سال تمام دارند و كساني كه تحت ولايت يا قيموميت هستند، با اجازه كتبي ولي يا قيم آنان امكان‌پذير است. 3- صرفنظر از آن‌كه بند سوم دربردارنده پرسش خاصي نيست و در واقع، بيان ايرادات قانوني مترتب بر انجام اعمال پزشكي كودك است، با توجه به تكاليف حضانتي مادر در امر نگهداري و تربيت روحي و جسمي طفل، انجام امور درماني و رسيدگي و توجه به امر بهداشت و سلامت وي و عنداللزوم مراجعه به مراكز درماني و پزشك در موارد جزئي و متعارف، مستلزم اخذ اذن از ولي قهري نيست؛ زيرا، اين امر با دشواري همراه بوده و متضمن تأخير در امور راجع به بهداشت و سلامت كودك است؛ اما مطابق بند «ج» ماده 158 و تبصره 2 ماده 495 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392، در هر حال اذن ولي قهري جهت انجام عمل جراحي يا طبي مشروع در موارد غير فوري، ضروري است و در موارد فوري اخذ اذن و رضايت ولي قهري ضروري نيست. با وجود اين، با لحاظ ملاك تبصره 2 ماده 495 قانون مذكور در مواردي كه به ولي قهري (در فرض سؤال جد پدري) دسترسي نيست و انجام عمل پزشكي ضرورت داشته؛ اما فوريت نداشته باشد، با مراجعه مادر كه حضانت طفل بر عهده اوست به دادستان محل و تجويز از سوي وي اين امر ممكن خواهد بود. 5- صرف‌نظر از آن‌كه قانون حمايت خانواده مصوب 1391 است و نه 1392 و در اين قانون مقرره خاصي در خصوص ولايت قهري جد پدري پيش‌بيني نشده است، چنانچه مقصود ماده 15 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 است، هرچند ماده 15 اين قانون در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم لياقت پدر در اداره امور صغير يا فوت پدر، به تقاضاي دادستان و به تشخيص دادگاه، حق ولايت را براي هر يك از جد پدري يا مادر به رسميت شناخته است؛ مگر در صورت احراز عدم صلاحيت آنان؛ اما حكم اين ماده قانوني با اطلاق ماده 1180 قانون مدني مبني بر ولايت پدر و جد پدري بر طفل صغير و يا طفل غير رشيد يا مجنون متصل به ايام صغر و همچنين حكم ماده 1194 همين قانون مبني بر انحصار ولي خاص در پدر، جد پدري و وصي منصوب از طرف يكي از آنان و همچنين آراي فقهاي اماميه به شرح مضبوط در منابع معتبر اسلامي و فتاواي معتبر در تعارض است و با توجه به فرمان تاريخي مرحوم امام (ره) مورخ 31/5/1361 مبني بر اعتبار نداشتن كليه قوانين و مقررات كه برخلاف موازين اسلام باشد و همچنين با توجه به اطلاق و عموم اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، در حال حاضر مادر؛ اعم از آن‌كه جد پدري در قيد حيات باشد يا نباشد، فاقد ولايت است. بخشنامه مورخ 1/6/1361 شوراي عالي قضايي جمهوري اسلامي به پشتوانه فرمان حضرت امام (ره) و ملغي و كان‌لم‌يكن دانستن كليه قوانين گذشته كه برخلاف اسلام باشد مؤيد اين ديدگاه است.