نظر مشورتي 7/1401/1195 مورخ 1402/06/03 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : چنانچه بزه تصرف عدواني در مال غيرمنقول اثبات شود و قاضي در اجراي ماده 690 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات مصوب 1375) حكم به اعاده وضع به حالت سابق بدهد و بزهكار در فرايند رسيدگي به دعواي رفع تصرف اقدام به كشت و زرع و احداث اعياني در مال غيرمنقول كرده باشد؛ اما هنوز موقع برداشت محصول نرسيده باشد، شيوه اجراي حكم رفع تصرف عدواني چگونه است؟ توضيح آنكه، در ماده 48 قانون اجراي احكام مدني مصوب 1356 و ماده 165 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 در اين خصوص دو حكم متفاوت وجود دارد؛ بر همين اساس برخي قضات معتقدند از آنجا كه در دعواي كيفري رفع تصرف ركن مالكيت احراز مي‌شود، به مانند دعواي خلع يد است و نوعي دعواي مالكيت است و قانون اجراي احكام مدني مصوب 1356 بايد اعمال شود؛ در مقابل، عده‌اي بر اين عقيده‌اند كه دعواي رفع تصرف عدواني دعوايي شكلي است و مقررات تصرف عدواني به شرح مذكور در قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 بايد اعمال شود و اين قانون آخرين اراده شارع در اين خصوص است. خواهشمند است در اين زمينه اعلام نظر فرماييد. نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، براي احراز جرم تصرف عدواني موضوع ماده 690 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) مصوب 1375، احراز مالكيت شاكي و عدواني بودن تصرف مشتكي‌عنه ضرورت دارد و نيازي به كشف و احراز سبق تصرف شاكي نيست و در صورت حدوث اختلاف در مالكيت ملك موضوع دعوا، طبق ماده 21 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 قرار اناطه صادر مي¬شود. بديهي است در فرض سؤال چنانچه مستند مالكيت شاكي، سند عادي و مستند تصرفات متهم، سند رسمي باشد، وفق ماده 73 قانون ثبت اسناد و املاك كشور مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدي، قاضي رسيدگي‌كننده ملزم است به مفاد سند رسمي ترتيب اثر دهد و اختلاف در مالكيت مصداقي نخواهد داشت و بايد بر اساس محتواي پرونده و كيفيت ادله و احراز يا عدم احراز اركان بزه، اتخاذ تصميم كند. ثانياً، با توجه به مراتب فوق و لحاظ آن‌كه در فرض سؤال غاصبانه بودن يد متصرف عدواني، احراز شده و موضوع مشمول عمومات حاكم بر غصب است، در صورتي‌كه محكوم‌عليه به دريافت قيمت بذر و زراعت و يا پرداخت اجرت‌المثل رضايت ندهد، برابر قسمت اخير ماده 165 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379، به درخواست محكوم‌له بذر و زراعت معدوم و ملك مـورد تصرف به وضع سابق اعاده مي‌شود. توضيح آنكه، قانون‌گذار در ماده اخيرالذكر بدون توجه به شرط نبودن احراز مالكيت در تصرف عدواني موضوع اين ماده، همان حكم غصب را جاري دانسته است كه به قياس اولويت نسبت به مواردي مانند فرض سؤال كه مالكيت خواهان نيز احراز شده است، مجري خواهد بود.