رأي شماره 2617336 هيأت تخصصي اداري و امور عمومي با موضوع رد شكايت ابطال بند 7 هشتصد و هفتاد و هشتمين صورتجلسه هيأت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار مورخ 1402/3/30 ابلاغي به شماره 12020258 مورخ 1402/6/5 موضوع شرايط ايجاد و فعاليت كدهاي سبد اختصاصي در نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني

هيأت تخصصي اداري و امور عمومي * شماره پرونده: هـ ت/ 0200563 * شماره دادنامه سيلور: 140331390002617336 تاريخ: 1403/11/01 * شاكي: آقاي پيام وارسته * طرف شكايت: سازمان بورس و اوراق بهادار * موضوع شكايت و خواسته: ابطال بند 7 هشتصدو هفتادو هشتمين صورتجلسه هيأت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار مورخ 1402/3/30 ابلاغي به شماره 12020258 مورخ 1402/6/5 موضوع شرايط ايجاد و فعاليت كدهاي سبد اختصاصي در نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت سازمان بورس و اوراق بهادار به خواسته فوق الذكر به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: شماره ابلاغيه: 12020258ـ 1402/6/5 صادر كننده: مديريت نظارت بر نهادهاي مالي موضوع: شرايط ايجاد و فعاليت كدهاي سبد اختصاصي در نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني مخاطبين: كليه نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني با سلام و احترام؛ به استحضار مي رساند، بند 7 هشتصد و هفتاد و هشتمين صورتجلسه هيأت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار مورخ 1402/3/30 در خصوص وضع مقررات جديد در ايجاد و فعاليت كدهاي سيد اختصاصي در نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني به شرح زير جهت اطلاع و اقدام مقتضي ابلاغ مي گردد: 1ـ ايجاد كد معاملاتي سبد اختصاصي توسط نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني، براي سهامداران درصدي شركتهاي پذيرفته شده يا درج شده در بورس اوراق بهادار تهران يا فرابورس ايران و اشخاص وابسته به آنان، به استثناء شرايط زيرممنوع است: 1ـ1) در زمان ايجاد كد معاملاتي در هر سبدگردان توسط سهامدار درصدي با اشخاص وابسته به آنان حداكثر 20% ارزش دارايي هاي تحت مديريت مي تواند به سهام تحت تملك آنان اختصاص يابد. 2ـ1) چنانچه سهامدار درصدي يا اشخاص وابسته به آنان، مالك درصدي بيش از يك شركت پذيرفته شده يا درج شده در بورس اوراق بهادار تهران يا فرابورس ايران باشد، ارزش سهام تحت تملك آنان از اين نوع دارايي مجموعاً حداكثر 40% از مجموع داراييهاي تحت مديريت در شركت سبدگردان باشد. 1 ـ 3) در صورتي كه در اثر تغييرات قيمتي در بازار سرمايه، ارزش هر يك از بندهاي فوق بيش از 20% در جهت مثبت تغيير يافت، شركت سبد گردان ملزم به فروش يا انتقال به كد سهامداري، سهامدار درصدي سهام ياد شده تا مدت يك ماه از تاريخ تملك مازاد بر سقف مقرر است. 1ـ4) محدوديتهاي فوق در خصوص خريد سهام درصدي از بازار سرمايه نيز حاكم است 2ـ منظور از سهامدار درصدي در اين مقرره، سهامدار حقيقي يا حقوقي بالاي يك درصد در شركت هاي پذيرفته شده يا درج شده نزد بورس اوراق بهادار تهران يا فرابورس ايران مي باشد. 3ـ شركت سپرده گذاري مركزي اوراق بهادار و تسويه وجوه نسبت به نظارت بر اجراي مفاد بندهاي 1ـ 1، 1ـ 2 و 2 اين مصوبه در زمان صدور كد معاملاتي سبد اختصاصي اقدام نمايد. 4ـ در اجراي مفاد ماده 15 دستورالعمل تأسيس و فعاليت سبدگردان مصوب 1389/8/29 هيأت مديره سازمان به همراه اصلاحات آن، در قراردادهاي في مابين سبدگردان و سرمايه گذار، اخذ كارمزد از محل خريد يا فروش دارايي تحت مديريت ممنوع است. 5 ـ به منظور تشويق سرمايه گذاري غيرمستقيم در بازار سرمايه و كاهش هزينه هاي سرمايه گذاري مربوطه و انجام اقدامات لازم به منظور حمايت از حقوق و منافع سرمايه گذاران در نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني، سقف نرخ كارمزد خريد و فروش شركت هاي بورس اوراق بهادار تهران، فرابورس ايران، مديريت فناوري بورس تهران، سپرده گذاري مركزي اوراق بهادار و تسويه وجوه و شركت هاي كارگزاري از معاملات "سهام" و "حق تقدم سهام" به ميزان 25 درصد با رعايت حداكثر سقف ريالي مصوب در هر معامله، كاهش يافت. 6 ـ كليه نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني مكلفند، حداكثر ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ اين مقرره، نسبت به تطبيق شرايط دارايي هاي تحت مديريت خود با احكام مقرر در اين مصوبه، اقدام نمايند. * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: شاكي بموجب دادخواست تقديمي توضيح داده است كه براساس مصوبه فوق، سبدگرداني براي سهامداران درصدي شركتهاي پذيرفته شده يا درج شده در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ايران و اشخاص وابسته به آنها ممنوع گرديده است. در ادامه اين مصوبه استثنائاتي براي اين ممنوعيت برشمرده شده كه با توجه به مطالبي كه در ادامه گفته خواهد شد نه تنها اين ممنوعيت و محدوديت را توجيه نمي كند بلكه خود ابهامي بر صدر مصوبه مي افزايد و نيز در غيرقانوني بودن اصل مصوبه تأثيري ندارد. در واقع هيأت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار با مخاطب قرار دادن نهادهاي مالي داراي مجوز سبد گرداني كه اشخاص تحت نظارت آن سازمان هستند، تلاش نموده تا مصوبه خود را قانوني جلوه دهد درحالي كه به موجب مصوبه معترض عنه اشخاصي كه بيش از يك درصد از سهام شركت هايي كه سهام آنها در بازار سرمايه خريد و فروش مي شود را دارا باشند از خدمات تخصصي سبد گرداني محروم گرديده اند. نكته عجيب اينكه اين ممنوعيت نه تنها در خصوص سهامداران درصدي وضع شده كه به اشخاص وابسته به آنها نيز تسري يافته است معناي اين مصوبه آن است كه قسمتي از سرمايه گذاران بازار سرمايه و اشخاص وابسته به آنها صرفا به اين خاطر كه بيش از يك درصد سهام شركتي را دارا، مي باشند نمي توانند به مانند ساير اشخاص و سهامداران، از خدمات تخصصي سبد گرداني بهره مند گردند. شايان ذكر است اساساً مبناي معيار مذكور در تفكيك سهامداران از يكديگر (بالا و پايين يك درصد) مشخص نمي باشد و معيار آن از منظر حقوقي و قانوني محل ابهام است. در واقع مشخص نيست كه خط كش مزبور جهت تفكيك سهامداران از يكديگر بر چه اساسي تعيين شده است؟ ضمن اينكه برخلاف آنچه كه در نگاه اول ممكن است به نظر برسد تعداد اشخاص سرمايه گذاري كه سهام بالاي يك درصد شركتي را دارا مي باشند به هيچ وجه كم نيست و اتفاقا اين مصوبه خواسته و يا ناخواسته اشخاصي را از بهره گيري از سبدگرداني منع مي كند كه به هر دليل اعم از ارث توقيف قضايي مال ديگري و... مالك سهام بالاي يك درصد شده اند كه اكثر اين افراد ناآشنا به بازار سرمايه هستند و نياز به حمايت بيشتر از قبيل استفاده از خدمات سبدگردان دارند. بررسي حقوقي و قانوني موضوع: در خصوص مغايرت اين مصوبه با قانون و نيز عدم صلاحيت هيأت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار در تصويب آن و همچنين تالي فاسدي كه اين مصوبه در پي دارد موارد ذيل را به استحضار مي رساند: 1ـ به موجب بند 17 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار ج.ا.ا. سبدگردان شخص حقوقي است كه در قالب قراردادي مشخص و به منظور كسب انتفاع به خريد و فروش اوراق بهادار براي سرمايه گذار مي پردازد مطلب مهم اين است فعاليت سبدگرداني نوعي فعاليت منحصر به نهادهاي مالي موضوع بند 21 ماده 1 قانون مزبور مي باشد كه به موجب ماده 28 قانون ياد شده تأسيس آنها منوط به ثبت نزد سازمان است و فعاليت آنها تحت نظارت سازمان انجام مي شود. فلذا سبد گردان با رعايت يك سري از قوانين مقررات و الزامات دارا بودن حداقل هاي علمي و تخصصي و سپردن تضامين كافي، مجوز سبدگرداني را اخذ نموده و بر اين اساس به صورت تخصصي و تحت نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار نسبت به خريد و فروش سهام براي سرمايه گذاران اقدام مي نمايد. حال با مصوبه مورد اعتراض، در واقع سهامداراني كه بيش از يك درصد از سهام شركتي را دارا باشند نمي توانند از خدمات تخصصي سبدگردان استفاده نمايند و اين زمينه ساز مراجعه آنها به اشخاص فاقد مجوز سبدگرداني مي شود. شايان ذكر است وفق بند 1 ماده 49 قانون بازار اوراق بهادار فعاليت نهادهاي مالي از جمله سبدگرداني براي اشخاص فاقد مجوز جرم محسوب مي شود. فلذا در واقع سهامداران درصدي شركتها عملاً جهت مديريت خريد و فروش سهام خود به سمت اشخاصي كه فاقد مجوز سبدگرداني هستند، سوق داده مي شوند و اين نقض غرض آشكار قانونگذار در هدايت سرمايه گذاران به سمت نهادهاي مالي داراي مجوز (شركتهاي سبد گرداني) و در تضاد با اصول كارايي و شفافيت بازار سرمايه است. زيرا سهامداران بالاي يك درصد شركتها به مانند ديگر سهامداران حق دارند تا از مزاياي بازار سرمايه شفاف و كارا بهره مند گردند، در حاليكه با مصوبه فوق، عملاً اين حق از آنها گرفته شده است. 2ـ به موجب بند 11 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار ج.ا.ا يكي از وظايف هيأت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار اتخاذ تدابير ضروري و انجام اقدامات لازم به منظور حمايت از حقوق و منافع سرمايه گذاران در بازار اوراق بهادار است در حالي كه به موجب مصوبه معترض عنه نه تنها از حقوق و منافع قسمتي از سرمايه گذاران در بازار اوراق بهادار حمايت نشده است بلكه در تضاد با وظيفه آن سازمان اين مقرره سهامداران بالاي يك درصد شركتها را از حق مديريت سهام خود توسط اشخاص متخصص و داراي مجوز (سبدگردان) محروم نموده و در ضديت با حقوق سرمايه گذاران است. فلذا مصوبه موضوع بحث مشخصاً با بند 11 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار ج.ا.ا در مغايرت است و از اين حيث به علت مغايرت با قانون از مصاديق بند 1 ماده 12 قانون ديوان عدالت اداري بوده و ابطال آن ضرورت دارد. به واقع هنگامي كه قانونگذار سخن از حمايت از حقوق و منافع سرمايه گذاران در بازار اوراق بهادار به ميان آورده است، تفكيكي ميان سرمايه گذاران كمتر از يك درصد و بالاي يك درصد در شركتها قائل نشده و هيأت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار را به حمايت از حقوق و منافع همه سهامداران صرف نظر از ميزان سهام آنها در شركتها مكلف نموده است. آنگونه كه از منظر اصول لفظي نيز عموم و اطلاق بند 11 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار به اين موضوع گواهي مي دهد. در تأييد مطالب فوق شايان ذكر است كه حتي در فرض وجود مصلحتي كه البته در اين مصوبه هيچ نشانه اي در خصوص آن وجود ندارد هيأت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار مي بايست ابزار يا نهاد جايگزيني در جهت بهره مندي سهامداران بالاي يك درصدي شركتها از خدمات خريد و فروش سهام خود توسط اشخاص داراي مجوز و متخصص را فراهم نمايد امري كه متأسفانه به آن توجه نشده است. به عبارت ديگر پرسش مهم اين است هيأت مديره سازمان بورس و اوراق بهادار كه به موجب بند 11 ماده 7 قانون مزبور وظيفه اتخاذ تدابير ضروري و انجام اقدامات لازم به منظور حمايت از حقوق و منافع سرمايه گذاران" را برعهده دارد پس از وضع ممنوعيت مذكور چه تدبيري براي حمايت از سرمايه گذاران بالاي يك صدر شركتها كه قصد دارند خريد و فروش و مديريت سهام خود را به اشخاص معتمد و داراي مجوز بسپارند، اتخاذ نموده است؟ به واقع آيا اينكه به موجب بند 1ـ1 مصوبه مزبور مقرر نموده كه سهامداران درصدي يا اشخاص وابسته به آنها زماني مي توانند از خدمات سبدگرداني استفاده نمايند كه حداكثر 20 درصد ارزش دارايي هاي تحت مديريت سبدگردان به سهام تحت تملك آنها اختصاص يابد، تدبير كافي جهت حمايت از اين دسته از سرمايه گذاران در بازار سرمايه است؟ پاسخ اين پرسش قطعاً مثبت نيست، زيرا تنها فرضي را در بر مي گيرد كه سهامدار بالاي يك درصد شركت، در راستاي استفاده از خدمات سبدگردانها بتواند چهار برابر ارزش سهام خود در آن شركت را تأمين نموده و در اختيار سبدگردان قرار دهد كه اين موضوع به تحميل هزينه هنگفت و در عين حال فاقد مبناي قانوني به سهامداران مزبور منتهي ميشود به اين ترتيب سهامدار درصدي اي كه نتواند سرمايه مزبور را فراهم آورد محروم از خدمات سبدگرداني است و اين موضوع مؤيد عدم حمايت از منافع سهامداران بالاي يك درصد شركتها در استفاده از خدمات سبدگرداني است. 4ـ علاوه بر تزاحم اين مصوبه با اصول جهان شمول بازار سرمايه (اصول شفافيت و كارايي) و نيز مغايرت با بند 11 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار به عنوان يكي از قوانين موضوعه، شايان ذكر است كه ممنوعيت استفاده سهامداران بالاي يك درصدي شركتها از خدمات تخصصي سيد گرداني در مغايرت با اصول متعدد قانوني اساسي از جمله اصول 22، 46 و 47 قانون اساسي كه مبين اصل مالكيت اشخاص بر اموال خويش مي باشد، است. كما اينكه به صراحت اصل 22 قانون اساسي، مال اشخاص مصون از تعرض است مگر اينكه قانون جواز آن را صادر كند. فلذا جلوگيري از استفاده سهامداران بالاي يك درصد شركتها از خدمات اشخاص داراي مجوز و متخصص جهت خريد و فروش سهام ايشان (سبدگردان ها)، به مثابه تعرض به يكي از حقوق مالكانه صاحبان سهام شركتها در بهره مندي از حقوق مالكانه سهام خود و اعمال آن مي باشد. 5 ـ نكته عجيب ديگر در خصوص مصوبه مذكور اينكه به موجب بند 6 آن، سبدگردان ها مكلف شده اند ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ اين مصوبه، نسبت به تطبيق شرايط دارايي هاي تحت مديريت خود با احكام مقرر در اين مصوبه اقدام نمايند. معني اين بند، چيزي جز تعرض به حقوق مكتسبه سهامداران بالاي يك درصد شركتها كه داراي قرارداد سبدگرداني با سبد گردانها هستند، نمي باشد. در واقع به موجب اين مصوبه، قراردادهاي مزبور كه مي بايست به مانند هر قرارداد ديگري كه با رعايت قانون و مقررات وقت تنظيم شده معتبر و محترم شناخته شود، با مصوبه مورد اعتراض مورد خدشه واقع شده است. ضمن اينكه اساساً مشخص نيست تكليف حقوقي چنين قراردادهايي چيست؟ در آخر با عنايت به جميع مراتب معنونه فوق، ابطال مصوبه معترض عنه از ابتداي زمان تصويب آن مورد درخواست است. بدواً با توجه به آثار جبران ناپذير ناشي از مصوبه مزبور كه مهم ترين آن بي بهره ماندن سهامدارن بالاي يك درصد شركتها از مراجعه به اشخاص داراي مجوز و متخصص جهت مديريت خريد و فروش سهام خويش مي باشد، صدور دستور موقت مبني بر عدم اجراي مصوبه فوق، مورد استدعا است. * در پاسخ به شكايت مذكور، مدير كل حقوقي سازمان بورس و اوراق بهادار به موجب لايحه شماره 120182 مورخ 1403/1/18 به طور خلاصه توضيح داده است كه: بر اساس متن مصوبه مورد شكايت مقرر شده است كه: «ايجاد كد معاملاتي سبد اختصاصي توسط نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني، براي سهامداران درصدي شركت هاي پذيرفته شده يا درج شده در بورس اوراق بهادار تهران يا فرابورس و اشخاص وابسته به آنان، به استثناء شرايط زير ممنوع است:... »؛ شاكي به شرح خواسته و متن دادخواست تنظيمي ادعا نموده است كه مصوبه سازمان بورس و اوراق بهادار، نافي حقوق اشخاصِ مشمول و مغاير بند (11) ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار و اصول 22، 46 و 47 قانون اساسي مي باشد. ب) دفاعيات سازمان ب ـ1) سبدگرداني؛ مفهوم، كاركرد و جايگاه حقوقي آن در بازار سرمايه ابتدا مختصري از مفهوم «سبدگردان»، «سبدگرداني» به عنوان مفاهيم تخصصي بازار سرمايه و سپس نقش و تأثير «سبدگردان» در مديريت دارايي و كاركرد «سبدگرداني» در بازار سرمايه و جايگاه حقوقي آن در قانون بازار اوراق بهادار، تبيين و سپس تكاليف و اقدامات سازمان بورس و اوراق بهادار در انتظام فعاليت «سبدگرداني» پرداخته خواهد شد. 1ـ مفهوم «سبدگردان» و «سبدگرداني» واژگان «سبدگردان» و «سبدگرداني» از مفاهيم تخصصي بازار سرمايه به شمار مي رود؛ «سبدگرداني» فعاليتي است كه نهادهاي مالي مجاز به انجام آن هستند و سبدگردان شخص حقوقي است كه در قالب قراردادي مشخص و به منظور كسب انتفاع، به خريد و فروش سهام و اوراق بهادار براي سرمايه گذار مي پردازد. 2ـ نقش و كاركرد «سبدگردان» و فعاليت «سبدگرداني» در بازار سرمايه برخي از افراد علي رغم تمايل و اشتياق براي سرمايه گذاري در بازار سرمايه، فرصت لازم براي آموزش و يادگيري مفاهيم مرتبط با بازار بورس را ندارند. از اين رو سبد گرداني اختصاصي، از جمله روش هاي سرمايه گذاري غير مستقيم است كه مي تواند براي اين دسته از سرمايه گذاران مناسب باشد. سبدگرداني يا مديريت پرتفوي ( Portfolio Management ) خدمتي است كه شركت هاي سبدگردان انجام مي دهند؛ اين اقدام به معناي سپردن دارايي ها به ديگري به پشتوانه تخصص و تجربه وي و در راستاي مديريت حرفه اي ريسك و به منظور تصميم گيري بهتر براي خريد، فروش يا نگهداري اوراق بهادار براي كسب سود است؛ اين اوراق مي تواند شامل وجه نقد، سهام، اوراق خزانه، صندوق هاي سرمايه گذاري، اوراق سكه بهار آزادي و… باشد؛ مالكيت اين سبد به صورت كامل متعلق به سرمايه گذار است و سبدگردان تنها مديريت اين سبد دارايي را بر عهده دارد؛ از سوي ديگر سبد هر شخص متناسب با ويژگي هاي سرمايه گذاري مدنظر او تشكيل و مديريت مي شود. در صورت انعقاد قرارداد با سبدگردان، سازمان بورس و اوراق بهادار، شناسه يا كد بورسي كه به آن كد « PRX » نيز گفته مي شود به سبد دارايي شخص اختصاص مي دهد. بنابراين براي حضور مستقيم در بازار بورس، با صدور كد بورسي از طريق يكي از كارگزاري هاي بورسي امكان پذير مي شود و زماني كه سرمايه گذاري از طريق «سبدگرداني» انتخاب شود حضور در بازار به نحو غيرمستقيم يعني از طريق همان شركت هاي سبدگردان و با صدور كد « PRX » قابل تحقق خواهد بود. 3ـ جايگاه حقوقي فعاليت «سبدگرداني» در قانون بازار اوراق بهادار به موجب بند (17) ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 سبدگردان شخص حقوقي است كه در قالب قراردادي مشخص و به منظور كسب انتفاع، به خريد و فروش اوراق بهادار براي سرمايه گذار مي پردازد و بر اساس ماده 28 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 تأسيس بورس ها، بازارهاي خارج از بورس و نهادهاي مالي موضوع اين قانون منوط به ثبت نزد سازمان است و فعاليت آنها تحت نظارت سازمان انجام مي شود. بنابراين اولاً؛ مطابق ماده 4 آيين نامه اجرايي قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1386 «شركتهاي سپرده گذاري مركزي اوراق بهادار و تسويه وجوه، شركتهاي مادر (هلدينگ) و سبدگردان ها از مصاديق نهاد مالي محسوب مي شوند...». ثانياً؛ بر اساس دستورالعمل شناسايي و ثبت نهادهاي مالي فعال در بازار اوراق بهادار نزد سازمان مصوب سال 1390، فهرست موضوعاتي كه منحصر به نهادهاي مالي است به تصويب سازمان مي رسد. از اين رو و در اجراي تبصرة 4 ماده 2 اين دستورالعمل، فهرست موضوعات فعاليت منحصر به نهادهاي مالي كه تصدي آن ها مستلزم اخذ مجوز است، در تاريخ 1390/11/29 به تصويب رسيد كه بر اساس آن هرگونه فعاليتي كه به معني مديريت يا ادارة سبدي (مجموعه اي) از اوراق بهادار يا خريد و فروش اوراق بهادار يا سرمايه گذاري در اين اوراق به نام ديگران يا به حساب آن ها باشد نظير تصميم به خريد، فروش يا نگه داري اوراق بهادار به نام شخص ديگر؛ سبدگرداني اوراق بهادار ديگران؛ مديريت يا ادارة سبد اوراق بهادار به نام ديگران و خريد، فروش يا نگه داري اوراق بهادار به نام ديگران در شمار فعاليت هاي منحصر به نهادهاي مالي قرار گرفته است. ثالثاً؛ به دليل نقش مهم و مؤثر سبدگردان در بازار سرمايه، قواعد و ضوابطي براي «فعاليت سبدگردان» وضع شده است. به اين منظور سازمان بورس و اوراق بهادار در اجراي بند (2) ماده ي (7) قانون اخيرالذكر، دستورالعمل تأسيس و فعاليت سبدگردان (موضوع بند (17) ماده 1 قانون) را در تاريخ 1389/8/29 به تصويب رسانيده است. ب ـ2) اعمال نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار بر «فعاليت سبدگرداني» با تصويب مقرره مورد شكايت در بند فوق مفهوم «سبدگردان»، «سبدگرداني» و كاركرد «سبدگرداني» در بازار سرمايه و جايگاه حقوقي آن در قانون بازار اوراق بهادار به تفصيل بيان شد. با وجود اين، بر اساس آمار و اطلاعاتي كه سامانه هاي نظارتي سازمان بورس و اوراق بهادار در اختيار دارد، اشخاص حقيقي و حقوقي كه اكثراً از سهامداران عمده شركت هاي ناشر هستند اقدام به ايجاد سبد اختصاصي نزد نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني كرده اند و مطابق با تحليل داده هاي موجود، امكان سوء استفاده اشخاص حقيقي و حقوقي سرمايه گذار (كه به صورت درصدي و در قالب كد سبد اختصاصي در سهام ناشران سرمايه گذاري مي كنند) از كدهاي سبداختصاصي به اشكال مختلف و در راستاي منافع خود يا ساير اشخاص وابسته به خود وجود دارد؛ در واقع تعدادي از سبدهاي يادشده با اهدافي غير از فعاليت سبدگرداني موضوع بند (17) ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار با كد اختصاصي (يا همان كد« PRX » خود وارد فرايندهاي معاملاتي مي شوند و بروز اين پديده، تغيير كاركرد آن را محتمل ساخته است. در ادامه و بر اساس گزارش شماره 227/ 429/ 121 مورخ 1402/02/23 اداره بازرسي نهادهاي مالي خدمات دهنده، سرمايه گذاري و هلدينگ اين سازمان، برخي اشكال سوء استفاده از كد سبدگرداني تشريح مي شود. 1ـ ظن وقوع معامله به واسطه ي اطلاعات نهاني از منظر وظيفه نظارتي سازمان بورس و اوراق بهادار، فقدان مصوبه مورد شكايت سبب بروز اين مشكل خواهد شد كه اگر هر سبدگردان، تعداد قابل توجهي از سبد اختصاصي خود را به خريد سهام ناشر (شركت) داراي مالكيت درصدي خود اختصاص دهد، در اين صورت اين امر موجب ظن خريد به واسطه ي اطلاعات نهاني از شركت داراي مالكيت درصدي و به صورت غيرشفاف در قالب كدهاي سبد اختصاصي مي گردد؛ همين وضعيت در حالت فروش نيز وجود دارد چرا كه اگر سبد اختصاصي در هر سبدگردان، بيش از دو سوم حجم معاملات خود را به فروش سهمي كه در آن داراي مالكيت درصدي است اختصاص داده باشد در اين صورت نيز ظن خروج بخشي از سهام شركت داراي مالكيت درصدي از طريق كد سبد اختصاصي و به صورت غيرشفاف را ايجاد مي كند؛ اين در حالي است كه بر اساس ماده 46 قانون بازار و اوراق بهادار (فصل ششم؛ جرايم و مجازاتها) مصوب سال 1384 استفاده از اطلاعات نهاني مربوط به اوراق بهادار موضوع اين قانون به ضرر ديگران يا به نفع خود يا به نفع اشخاصي كه از طرف آنها به هر عنوان نمايندگي داشته باشند، قبل از انتشار عمومي و يا افشاء و انتشار آنها در غير موارد مقرر و همچنين معامله با استفاده از اطلاعات نهاني جرم انگاري شده و براي آن مجازات تعيين شده است و از آنجايي كه سازمان موظف به تضمين شفافيت و سلامت بازار است پيش بيني مصوبه ي مذكور از جمله اقدامات و تدابير لازم جهت پيشگيري از وقوع جرم و تخلفات در بازار اوراق بهادار به شمار آمده و از حدوث و بروز اين قبيل جرائم نيز جلوگيري خواهد شد. 2ـ ظن انجام فعاليت بازارگرداني به موجب بند (15) ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 «بازارگردان: كارگزار/ معامله گري است كه با اخذ مجوز لازم با تعهد به افزايش نقد شوندگي و تنظيم عرضه و تقاضاي اوراق بهادار معين و تحديد دامنه نوسان قيمت آن، به داد و ستد آن اوراق مي پردازد». در واقع بازارگرداني Market Making ) ) در بورس به منظور حل مشكلاتي از قبيل تشكيل مداوم صف هاي خريدوفروش شركت هاي بورسي در بازار سرمايه شكل گرفته است. بازارگردان ها افراد يا شركت هايي هستند كه ضمن دريافت مجوزهاي لازم و با هدف برقراري هر چه بهتر تعادل در عرضه و تقاضا و همچنين، كسب سود بيشتر از معاملات، اقدام به خريد و فروش اوراق بهادار در بورس مي كنند. بازارگردان ها حجم زيادي از اوراق بهادار را در اختيار داشته و مي توانند با افزايش حجم معاملات، از برهم خوردن تعادل ميان عرضه و تقاضا در بازارهاي مالي جلوگيري كنند و با تعهد به افزايش نقدشوندگي، عرضه و تقاضاي متوازن اوراق بهادار و تعيين دامنه نوسان قيمت، اقدام به خريدوفروش سهام كرده و آرامش را در بازارهاي مالي برقرار كنند. با اين حال هرچند بازارگرداني يك ضرورت و مبتني بر تجويز قانونگذار است اما همانطور كه در تعريف آن بيان شد، كاركرد و وظيفه متفاوتي از سبدگرداني داشته و اعمال نقش ماهوي و ذاتي آن مستلزم اخذ مجوزهاي قانوني از سازمان بورس و اوراق بهادار است. حال اگر نسبت حجم معاملات صورت گرفته شده (تعداد سهام معامله شده) در سبدهاي اختصاصي به تعداد سهام موجود در پرتفو در هرسبدگردان بيش از دوبرابر نسبت ياد شده به معاملات سهام مورد بحث در سبداختصاصي خود اختصاص يابد، اين موضوع، ظن وقوع انجام فعاليت بازارگرداني بدون اخذ مجوز و با استفاده از كدهاي سبداختصاصي را تقويت مي نمايد؛ اين نكته از اين حيث حائز اهميت است كه بر اساس بند (1) ماده 49 قانون بازار اوراق بهادار، هر شخصي كه بدون رعايت مقررات اين قانون تحت هر عنوان به فعاليت هايي از قبيل كارگزاري، كارگزار/ معامله گري، يا بازارگرداني كه مستلزم اخذ مجوز است مبادرت نمايد يا خود را تحت هر يك از عناوين مزبور معرفي كند به حبس تعزيري از يك ماه تا شش ماه يا جزاي نقدي معادل يك تا سه برابر سود به دست آمده يا زيان متحمل نشده يا هر دو مجازات محكوم خواهد شد. بنابراين مقرره مورد شكايت مانعي در جهت بازارگرداني بدون اخذ مجوزهاي لازم از سازمان بورس و اوراق بهادار و بروز تخلف و يا حدوث عمل مجرمانه است. 3ـ ظن تحصيل نصاب تصدي كرسي مديريتي بدون شفافيت در فرضي كه سرمايه گذار با كد بورسي خود فعاليت مي كند تمام اقدامات وي در خريد، فروش و به طور كلي مديريت سرمايه، كاملاً روشن و شفاف و تحت نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار قرار مي گيرد. با اين وصف و همان گونه كه بيان شد پس از انعقاد قرارداد سبدگرداني، مالكيت سهام به سرمايه گذار تعلق دارد، اما مديريت دارايي و سهام و اوراق بهادار به سبدگردان (با كد اختصاصي « PRX » داده مي شود؛ وفق بند (9) ماده 1 دستورالعمل مورد شكايت، سهامدار يا شريك عمده تعريف شده است كه بر اساس آن «يك شخص وقتي شريك عمده در يك شخص حقوقي محسوب مي شود كه به همراه اشخاص وابسته به خود، حداقل پنج درصد از حق رأي براي انتخاب مديران شخص حقوقي را در اختيار داشته يا حداقل پنج درصد منافع شخص حقوقي متعلق به وي باشد». بنابراين اگر سهامدار درصدي، از كد سهامداري خود براي خريد يا فروش سهام و اوراق بهادار استفاده كند، زمان معاملات، خريداران و فروشندگان و ميزان افزايش و كاهش درصد سهامداري و رسيدن به جايگاه سهامدار يا شريك عمده مشخص مي شود و علاوه بر اينكه نهادهاي ناظر بر بازار سرمايه، بر فعاليت هاي سرمايه گذار نظارت مي كنند، با توجه به شفافيت در فرايند سهامداري، از بروز برخي تخلفات و جرائم نيز جلوگيري خواهد شد. حال چنانچه سهامدار درصدي از خدمات سبدگرداني استفاده كند، به دليل ماهيت سبدگرداني و مديريت سرمايه كه به نحو غيرمستقيم صورت مي گيرد، مواردي همچون ميزان سهامي كه سهامدار تملك نموده و به دارايي خود مي افزايد و يا از سبد دارايي خود خارج كرده است، قابل تشخيص نبوده و به دليل ابهام و عدم شفافيت در ميزان سهامداري، ساير ذينفعان، سرمايه گذاران و سهامداران بازار سرمايه از نحوه و چگونگي مديريت سرمايه اشخاص مذكور مطلع نمي شوند و امكان افزايش درصد سهامداري و كسب نصاب هاي لازم براي بهره مندي از حق رأي براي انتخاب مديران شخص حقوقي، به كيفيتي رخ مي دهد كه فرايند كسب نصاب لازم، از چشم ديگر سهامداران پوشيده و پنهان خواهد ماند؛ عكس اين رخداد نيز ممكن است واقع شود به اين ترتيب كه چنانچه سهامدار درصدي، قصد فروش بخش زيادي از سهام خود را داشته باشد، از آنجايي كه ملزم به رعايت «آيين نامه معاملات در شركت بورس اوراق بهادار تهران» و يا «دستورالعمل اجرايي نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران» است، براي فرار از تكاليف مندرج در مقرره هاي مورد اشاره، از روش غيرمستقيم سبدگرداني استفاده و سهام خود را به تدريج عرضه كرده تا از الزامات پيش بيني شده همچون لزوم عرضه سهام به صورت بلوكي معاف شود؛ بر همين اساس سازمان بورس و اوراق بهادار، با اتخاذ تصميم مذكور، با هدف برقراري و تأمين اصل شفافيت در معاملات و جلوگيري از تقلب نسبت به قانون با استفاده از روش هاي قانوني، هرگونه روشي را كه با اصل مذكور در تنافي باشد نامعتبر دانسته و آن را مردود اعلام كرده است. بنابراين فارغ از اينكه استفاده از كداختصاصي سبدگرداني محملي براي فعاليت هاي بازارگرداني به نحو غيرمجاز را ايجاد مي نمايد، خريد يا فروش سهام به صورت غيرشفاف، به گونه اي كه معاملات سهامداران در تارنماي شركت مديريت فناوري بورس تهران، در قالب كد خودشان قابل مشاهده نباشد و يا انتقال سهام سهامدار عمده به كد سبد به منظور فروش سهم و دريافت وجوه حاصل از فروش آن و استفاده از اعتبارات دريافتي از شركت كارگزاري، دستكاري در بازار و غيره از ديگر اشكال سوء استفاده از روش سبدگرداني و با هدف خارج كردن «سبدگرداني» از كاركرد و نقش آن در بازار سرمايه انجام مي شود. همچنين برخي از سهامداران عمده، كل سهام تحت مالكيت خود در يك نماد(شركت) را به كدسبدگردان منتقل مي كنند و يا بيش از 80 درصد دارايي در سبدهاي اختصاصي، به سهم درصدي تعلق دارد و يا معاملات سبد اختصاصي صرفاً مربوط به خريد سهم درصدي و يا صرفاً مربوط به فروش سهم درصدي مي باشد و از نمادهاي ديگر، سهمي وجود ندارد. لذا در واقع امر سبدگرداني صورت نمي گيرد و اهداف خاص و متقلبانه و يا غيرشفاف دنبال مي شود كه اين امر با مستندات قانوني و تعاريف مفهوم سبدگرداني و اهداف آن و ضرورت شفافيت در بازار و معاملات در تضاد است. ج) وظيفه قانوني سازمان بورس و اوراق بهادار در «حفظ و توسعه بازار شفاف، منصفانه و كاراي اوراق بهادار» همانطور كه گذشت تهيه و تدوين قواعد براي فعاليت سبدگرداني جداي از آنكه از انحراف اين فعاليت مؤثر و مفيد از كاركرد واقعي و قانوني آن در بازار سرمايه جلوگيري مي كند در عين حال اعمال اين مصوبه مانع فعاليت هاي غيرمجاز و قانوني همچون تحقق بازارگرداني بدون اخذ مجوزهاي لازم از سازمان بورس و اوراق بهادار، دستكاري در بازار و مواردي از اين دست خواهد شد. در واقع با اجراي ضوابط مندرج در مقرره مورد شكايت، از وقوع تقلب يا تخلف و بروز جرم پيشگيري و دسترسي برابر و عادلانه همه ذينفعان بازار سرمايه به اطلاعات صحيح و شفاف تضمين مي شود و هرروش يا ابزاري كه مغاير با اصل شفافيت باشد و منجر به نارسايي در بازار شود ممنوع مي شود. قانون بازار اوراق بهادار مسير وصول به اهداف مذكور را شفاف سازي بازار سرمايه دانسته تا از رهگذر آن اعتماد عمومي جلب و بازار سرمايه توسعه يابد؛ بر اساس ماده 2 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 «حفظ و توسعه بازار شفاف، منصفانه و كاراي اوراق بهادار» از مهمترين تكاليف و وظايف قانوني سازمان بورس و اوراق بهادار به شمار مي آيد. بنابراين در جهت تضمين شفافيت و صيانت از حقوق سهامداران و فعالان بازار سرمايه و ممانعت از انحراف در فعاليت سبدگرداني و سوءاستفاده از اين نهاد مالي و ظرفيت قانوني، سازمان بورس و اوراق بهادار با اتكاي بر صلاحيت هاي قانوني و تكاليف و اختيارات خود در حوزه تنظيم گري بازار سرمايه، اقدام به ضابطهـگذاري در خصوص فعاليت سبدگرداني و خدمات آن براي سهامداران درصدي نموده است و هيچگونه محدوديت و سلب حقوقي را موجب نشده است. د)جمع بندي با عنايت به موارد مذكور لازم به ذكر است كه اولاً؛ بر اساس ماده 4 آيين نامه اجرايي قانون بازار اوراق بهادار، سبدگردان ها از مصاديق نهادهاي مالي هستند و فعاليت سبدگرداني در شمار فهرست موضوعاتي كه منحصر به نهادهاي مالي است قرار گرفته است. ثانياً؛ سازمان بورس و اوراق بهادار براي حمايت از سرمايه گذاري غيرمستقيم در بازار سرمايه و در راستاي ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار مبني بر «اتخاذ تدابير لازم جهت پيشگيري از وقوع تخلفات در بازار اوراق بهادار»، «نظارت و مديريت سرمايه و اعتماد عمومي»، «حمايت از حقوق سرمايه گذاران» و در راستاي «نظارت بر حُسن اجراي اين قانون» دستورالعمل تأسيس و فعاليت سبدگردان را وضع كرده است. ثالثاً؛ مقرره مورد شكايت در راستاي يكي از اصول مسلم بازار سرمايه يعني اصل «حفظ و توسعه بازار شفاف و منصفانه»، مصرح در ماده 2 و همچنين نظارت بر سبدگردان ها و فعاليت سبدگرداني به حكم ماده 28 قانون بازار اوراق بهادار تدوين، تصويب و ابلاغ شده است. رابعاً؛ از آنجايي كه اقدامات سبدگرداني با اهدافي غير از فعاليت سبدگرداني ايجاد و انجام مي شود و به دليل انحراف از موضوع سبدگرداني و عدم شفافيت مقاصد و تغيير ماهيت و كاركرد سبدها و سبدگرداني و افزايش ريسك عملياتي در حوزه سبدگرداني، سازمان بورس و اوراق بهادار، مقرره مورد شكايت را براي تضمين و توسعه اصل شفافيت در بازار و حفظ كاركرد سبدگرداني و تعيين ضوابط در اين عرصه به تصويب رسانيده است. بنابه مراتب مذكور، ضمن تأكيد مجدد بر نقش و وظيفه ي ذاتي سازمان بورس و اوراق بهادار در نظارت بر بازار سرمايه و نهادهاي مالي و به ويژه سبدگردان و فعاليت سبدگرداني، با عنايت به اينكه هدف از تدوين و تصويب مقرره مورد شكايت، حفظ و توسعه بازار شفاف، منصفانه و كاراي اوراق بهادار و حمايت از فعالان بازار و بالاخص حقوق سهامداران خرد (قريب به 40 ميليون سهامدار) بوده است، اتخاذ تصميم شايسته مبني بر رد شكايت به استناد بند «ب» ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي 1402) مورد تقاضاست. *پرونده كلاسه هـ ت/ 0200563 با موضوع "ابطال بند 7 هشتصدو هفتاد و هشتمين صورتجلسه هيأت مديره سازمان بورس مورخ 1402/3/30 ابلاغي به شماره 12020258 مورخ 1402/6/5 موضوع شرايط ايجاد و فعاليت كدهاي سبداختصاصي در نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني" در جلسه هيأت تخصصي اداري و امور عمومي مطرح و به شرح آتي رأي صادر گرديد: رأي هيأت تخصصي اداري و امور عمومي ديوان عدالت اداري به موجب بند (17) ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 سبدگردان شخص حقوقي است كه در قالب قراردادي مشخص و به منظور كسب انتفاع به خريد و فروش اوراق بهادار براي سرمايه گذار مي پردازد و مطابق ماده 4 آيين نامه اجرايي قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1386 «سبدگردان ها» از مصاديق نهاد مالي محسوب مي شوند؛ بر اساس ماده 28 قانون ياد شده و بند (2) ماده 1 آيين نامه اجرايي مذكور، تأسيس نهادهاي مالي موضوع اين قانون منوط به ثبت نزد سازمان است و فعاليت آنها تحت نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار قرار گرفته است و بر اساس ماده 16 اين آيين نامه «دستورالعمل پذيرش اوراق بهادار و كالاها و كليه ضوابط و مقررات نظارتي بورس ها و نهادهاي مالي به تصويب سازمان مي رسد.»؛ نظر به اينكه بر اساس مصوبه مورد شكايت ايجاد كد معاملاتي سبد اختصاصي توسط نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني، براي سهامداران درصدي شركت هاي پذيرفته شده يا درج شده در بورس اوراق بهادار تهران يا فرابورس و اشخاص وابسته به آنان تابع شرايط و ضوابط مقرر، اعلام شده است و قواعد مذكور براي فعاليت سبدگرداني با هدف تثبيت كاركرد ذاتي فعاليت سبدگرداني و در راستاي جلوگيري از انحراف از ماهيت واقعي و قانوني آن مانند بازارگرداني برخلاف بند (1) ماده 49 قانون بازار اوراق بهادار و بدون اخذ مجوزهاي لازم از سازمان بورس و اوراق بهادار، جلوگيري از دستكاري در بازار سرمايه، استفاده از اطلاعات نهاني به ضرر ديگران يا به نفع خود، افزايش ريسك عملياتي در حوزه سبدگرداني بوده و اجراي آن، حكم مقرر در ماده 2 قانون ياد شده مبني بر«حفظ و توسعه بازار شفاف و منصفانه» را تضمين مي كند و از آنجايي كه بر طبق مقررات و ضوابط مذكور، براي نهادهاي مالي داراي مجوز سبدگرداني، فرصت تطبيق با شرايط مقرر با مصوبه مذكور فراهم شده است و هيأت تخصصي اداري و امور عمومي ديوان عدالت اداري نيز در رأي شماره 7689 مورخ 1404/6/26 بر اين معنا دلالت دارد بنابراين مقرره مورد شكايت در راستاي وظايف و اختيارات سازمان بورس و اوراق بهادار موضوع بندهاي (2)، (3)، (8) و (11) ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 مبني بر تهيه و تدوين دستور العملهاي اجرايي، نظارت بر حسن اجراي اين قانون و مقررات مربوط، اتخاذ تدابير لازم جهت پيشگيري از وقوع تخلفات در بازار اوراق بهادار و حمايت از حقوق سرمايه گذاران و همچنين در جهت نظارت بر سبدگردان و فعاليت سبدگرداني به حكم ماده 28 اين قانون و ماده 16 آيين نامه اجرايي آن تهيه، تدوين و وضع گرديده است و مغايرتي با قانون ندارد در نتيجه و مستنداً به بند «ب» ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي 10 /02 /1402) رأي به رد شكايت صادر مي شود؛ اين رأي ظرف بيست روز از تاريخ صدور، از سوي رئيس ارزشمند يا ده نفر از قضات گرانقدر ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. بر اساس ماده 93 قانون ياد شده آراي هيأت هاي تخصصي و هيأت عمومي در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (1) ماده (12) اين قانون، در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضائي و اداري، معتبر و ملاك عمل است. رئيس هيأت تخصصي اداري و امور عمومي ديوان عدالت اداري ـ زين العابدين تقوي