نظر مشورتي 7/1402/730 مورخ 1402/10/27 اداره كل حقوقي قوه‌قضائيه در خصوص اينكه كارفرما بايد چهار درصد از حق بيمه مستمري كارگران در مشاغل سخت و زيان‌آور را به سازمان تأمين اجتماعي پرداخت كند. كارفرما كسي است كه كارگران به دستور يا حساب او كار مي‌كنند. در صورت واگذاري انجام كار به مقاطعه‌كاران، كارفرما مسئول پرداخت حق بيمه و خسارات مربوط است. قانون حداكثر استفاده از توان توليدي و خدماتي كشور مصوب 1398، سازمان تأمين اجتماعي را به وصول حق بيمه كارگاه‌هاي پيمانكاران تحت پيمان‌هاي ثابت ملزم مي‌كند.

استعلام : 1- در قراردادهاي مقاطعه‌كاري كه بين مقاطعه‌دهنده و مقاطعه‌كار (پيمانكار) منعقد مي‌شود، در خصوص مسؤول پرداخت چهار درصد حق بيمه كارگران مشاغل سخت و زيان‌آور اختلاف است؛ آيا اين مبلغ بر عهده پيمانكار است يا مقاطعه‌دهنده ؟ توضيح آنكه در رويه قضايي در اين خصوص اختلاف نظر است؛ برخي معتقدند با توجه به قانون اصلاح تبصره 2 الحاقي ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماده 76 مصوب 1371 مصوب 14/7/1380، پرداخت چهار درصد بر عهده كارفرماي اصلي است و گروهي ديگر معتقدند به استناد بند يك ماده 76 قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدي و آراء متعدد هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، ‌پرداخت چهار درصد حق بيمه اين مشاغل بر عهده پيمانكار است و وي حق رجوع به مقاطعه‌دهنده ندارد. چنانچه پيمانكار چهار درصد حق بيمه كارگران خود را بپردازد، آيا در صورت عدم تعيين تكليف در خصوص مسؤول چهار درصد حق بيمه، مي‌تواند به مقاطعه‌دهنده يعني كارفرماي مقابل خود مراجعه و آن را مطالبه كند؟ 2- در مورد قراردادهاي مرتبط با شهرداري كه مقاطعه‌دهنده است، از آنجا كه اين قراردادها در فضاي باز كارگاه (مانند فضاي سبز) انجام مي‌شود و كارگاهي وجود ندارد و با توجه به شرايط كار مقاطعه‌دهنده‌، كارگاه‌سازي استاندارد از سوي پيمانكار مقدور نيست؛ آيا تكليف پرداخت چهار درصد يادشده با مقاطعه‌دهنده است كه نوعي كارفرماي غير مستقيم هم محسوب مي‌شود و يا پيمانكار يعني كارفرماي مستقيم كارگران مسؤول پرداخت است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1 و 2- نخست. به موجب بند 4 جزء «ب» تبصره 2 (اصلاحي 1380) ماده 76 قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدي «از تاريخ تصويب اين قانون جهت مشمولين اين تبصره، چهار درصد به نرخ حق بيمه مقرر در قانون تأمين اجتماعي افزوده خواهد شد كه آن هم در صورت تقاضاي مشمولان قانون به طور يكجا يا به طور اقساطي توسط كارفرمايان پرداخت خواهد شد». وفق تبصره 3 ماده 4 و ماده 14 آيين‌نامه اجرايي بند (5) جزء «ب» ماده واحده قانون اصلاح تبصره (2) الحاقي ماده (76) قانون اصلاح مواد (72) و (77) و تبصره ماده (76) قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماده (76) مصوب 1371 مصوب 1380، مصوب 26/12/1385 هيأت وزيران، كارفرما مكلف است چهار درصد ميزان مستمري برقراري بيمه شده نسبت به سنوات اشتغال در مشاغل سخت و زيان‌آور را كه توسط سازمان تأمين اجتماعي محاسبه و مطالبه مي‌شود به طور يكجا به سازمان يادشده بپردازد و آن سازمان ضمن انجام تعهدات قانوني نسبت به بيمه‌شده هزينه‌هاي وارده را مطابق ماده 90 قانون تأمين اجتماعي از كارفرماي مربوطه وصول خواهد نمود. دوم. به موجب بند 4 ماده 2 قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدي «كارفرما شخص حقيقي يا حقوقي است كه بيمه‌شده به دستور يا به حساب او كار مي‌كند ...»؛ همچنين وفق ماده 3 قانون كار مصوب 1369 كارفرما شخصي است حقيقي يا حقوقي كه كارگر به درخواست و يا به حساب او در مقابل دريافت حق‌السعي كار مي‌كند. به موجب ماده 38 قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدي «در مواردي كه انجام كار به طور مقاطعه به اشخاص حقيقي يا حقوقي واگذار مي‌شود، كارفرما بايد در قراردادي كه منعقد مي‌كند مقاطعه‌كار را متعهد نمايد كه كاركنان خود، همچنين كاركنان مقاطعه‌كاران فرعي را نزد سازمان بيمه نمايد و كل حق بيمه را به ترتيب مقرر در ماده 28 اين قانون بپردازد ... هرگاه كارفرما آخرين قسط مقاطعه‌كار را بدون مطالبه مفاصاحساب سازمان بپردازد، مسؤول پرداخت حق بيمه مقرر و خسارات مربوط خواهد بود و حق دارد وجوهي را كه از اين بابت به سازمان پرداخته است از مقاطعه‌كار مطالبه و وصول نمايد ...». سوم. مطابق ماده 11 قانون حداكثر استفاده از توان توليدي و خدماتي كشور و حمايت از كالاي ايراني مصوب 1398، سازمان تأمين اجتماعي موظف است حق بيمه قراردادي و پيمان‌هاي غيرعمراني پيمانكاران و يا پيمانكاران طراحي و ساخت داراي كارگاه‌هاي صنعتي، خدماتي، توليدي و يا فني و مهندسي ثابت را كه موضوع پيمان در كارگاه‌هاي ثابت پيمانكار و توسط كاركنان شاغل در آن كارگاه‌ها انجام مي‌شود را بر مبناي صورت مزد يا حقوق ماهيانه كاركنان محاسبه و وصول نموده و مفاصاحساب قرارداد پيمان را صادر نمايد. تبصره اين ماده نيز ناظر بر مواردي است كه پيمانكاران مزبور از كارگاه‌هاي غيرثابت استفاده مي‌كنند كه نحوه محاسبه حق بيمه كاركنان شاغل در اين كارگاه‌ها با روش محاسبه حق بيمه كاركنان شاغل در كارگاه‌هاي ثابت متفاوت است؛ همچنان كه ماده 40 قانون رفع موانع توليد رقابت‌پذير و ارتقاي نظام مالي كشور مصوب 1394 با الحاق يك تبصره به ماده 38 قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدي مقرر كرده است: «مبناي مطالبه حق بيمه در مورد پيمان‌هايي كه داراي كارگاه‌هاي صنعتي و خدمات توليدي يا فني مهندسي ثابت مي‌باشند و موضوع اجراي پيمان توسط افراد شاغل در همان كارگاه انجام مي‌شود، بر اساس فهرست ارسالي و بازرسي از كارگاه است و از اعمال ضريب حق بيمه جهت قرارداد پيمان معاف مي‌باشند و سازمان تأمين اجتماعي بايد مفاصا حساب اين گونه قراردادهاي پيمان را صادر كند. چهارم. در سال‌هاي قبل در مجلس شوراي اسلامي طرحي با عنوان طرح استفساريه چهار درصد (4%) حق بيمه مشاغل سخت و زيان‌آور از واگذارنده كار به پيمانكار مطرح شده كه در گزارش شماره 15035 مورخ 7/7/1395 مركز پژوهش‌هاي مجلس شوراي اسلامي با كليات اين طرح مخالفت شده است. با عنايت به مراتب پيش‌گفته اولاً، در كارگاه‌هاي ثابت يا غيرثابت، پرداخت حق بيمه كاركنان و كارگران شاغل بر عهده كارفرماي كارگر يا كاركنان است و وي بايد حق بيمه را به سازمان تأمين اجتماعي پرداخت كند. ثانياً، با توجه به اينكه به موجب بند 4 جزء «ب» تبصره 2 (اصلاحي 1380) ماده 76 قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدي، چهار درصد حق بيمه در مشاغل سخت و زيان‌آور افزون بر حق بيمه معمول بايد توسط كارفرماي كارگر به تأمين اجتماعي پرداخت شود، لذا اين حق بيمه نيز همانند حق بيمه معمول بر عهده كارفرماي كارگر است. همچنان‌كه هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به موجب آراء متعددي؛ از جمله آراء شماره 1822 مورخ 6/9/1397، 673 مورخ 4/10/1397، 771 و 772 مورخ 16/11/1387، 371 و 372 مورخ 23/5/1386 بر تكليف كارفرما به پرداخت چهار درصد حق بيمه مشاغل سخت و زيان‌آور به سازمان تأمين اجتماعي تأكيد دارد. ثالثاً، در قراردادهاي مقاطعه‌كاري كه رابطه كارگر و كارفرمايي بين مقاطعه‌كار (پيمانكار) و كارگر و كاركنان وي است، پرداخت چهار درصد حق بيمه مشاغل سخت و زيان‌آور بر عهده پيمانكار است كه كارگر در قبال دستمزد براي وي كار مي‌كند؛ لذا در فرض سؤال نيز پرداخت چهار درصد حق بيمه مشاغل سخت و زيان‌آور بر عهده مقاطعه‌كار (پيمانكار) است؛ هر چند در قرارداد مقاطعه‌كاري بين مقاطعه‌دهنده و مقاطعه‌كار در اين خصوص تعيين تكليف نشده باشد. رابعاً، در صورتي كه به هر علت از جمله پرداخت آخرين قسط مقاطعه‌كار بدون مطالبه مفاصاحساب، حق بيمه مزبور توسط مقاطعه‌دهنده (كارفرما) پرداخت شده باشد، وي مي‌تواند وجوهي را كه به سازمان پرداخت كرده است از مقاطعه‌كار مطالبه و وصول كند. خامساً، در فرض سؤال، تفاوتي بين كارگاه‌هاي ثابت و غيرثابت نيست و در هر دو مورد پرداخت چهار درصد حق بيمه مشاغل سخت و زيان‌آور بر عهده مقاطعه‌كار است و صرفاً نحوه محاسبه حق بيمه در اين دو مورد متفاوت است.