رأي شماره 3415196 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري در خصوص ابطال تبصره ماده 3 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0200310 شماره دادنامه سيلور: 140231390003415196 تاريخ: 1402/12/27 * شاكي: آقاي احمد محسنيان * طرف شكايت: نهاد رياست جمهوري * موضوع شكايت و خواسته: ابطال تبصره ماده 3 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت نهاد رياست جمهوري به خواسته ابطال تبصره ماده 3 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد : ماده3ـ شهرداري ها و مراجع صدور پروانه ساختمان پروانه شهرك سازي و شهرسازي و همچنين مراجع صدور مجوزهاي مربوط به تفكيك اراضي و معابر مراجع صدور مجوزهاي مربوط به كنترل نظارت و نظاير آن در محل هاي مندرج در ماده 2 براي صدور پروانه با مجوزهاي مذكور تنها نقشه هايي را خواهند پذيرفت كه توسط اشخاص حقيقي و حقوقي دارنده پروانه اشتغال و در حدود صلاحيت و ظرفيت مربوط امضاء شده باشد و براي انجام فعاليت هاي كنترل و نظارت نيز فقط از خدمات اين اشخاص در حدود صلاحيت و ظرفيت اشتغال آن ها مي توان استفاده نمود . تبصره: نقشه تفكيك اراضي كه توسط شهرداري ها تهيه مي شود از مفاد اين ماده مستثني است . * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت : همانطور كه از مفاد ماده (3) آيين نامه اجرايي پيداست پذيرش نقشه هاي ساختماني، شهرسازي و تفكيك اراضي از سوي مراجع صدور پروانه و صدور مجوز بر اساس نقشه هايي است كه از سوي اشخاص حقيقي و حقوقي داراي پروانه اشتغال و در حدود صلاحيت و ظرفيت مربوط امضاء شده است. مفاد ماده مذكور منطبق با مفاد ماده (30) قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 مي باشد. اما نكته عجيب اينجاست كه هيات وزيران در تبصره ماده (3) از آيين نامه مبحوث عنه، شهرداري ها را از پايبندي به چنين قاعده اي مستثنا كرده و مقرر نموده كه نقشه هاي تفكيكي تهيه شده توسط شهرداري ها از مفاد مقررات مندرج در ماده (3) آيين نامه مستثني هستند. به عبارت ديگر شهرداري ها در زمان تهيه نقشه هاي تفكيكي نياز به امضاي مهندس ذيصلاح (مهندس شهرساز) ندارند و خودشان بدون استفاده از تخصص مهندسين ذيصلاح شهرساز مي توانند نسبت به تهيه نقشه هاي تفكيكي اقدام نمايند. بديهي است پيش بيني چنين موضوعي در تبصره ماده (3) از آيين نامه اجرايي مزبور مغاير با قانون و خارج از حدود صلاحيت و اختيارات هيات وزيران مي باشد. مغايرت ها در دو بند ذيل تشريح مي گردد: بند 1ـ مغايرت مقرره مورد شكايت با برخي از مواد قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 مقرره مورد شكايت مغاير با برخي مواد از قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 از جمله مواد: 4، بند 8 ماده 15 و 30 مي باشد. در ذيل به توضيح هر يك پرداخته مي شود : الف ـ1ـ مغايرت با ماده (4) از قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 ماده (4) از قانون مذكور بيان مي دارد: ((از تاريخي كه وزارت مسكن و شهرسازي با كسب نظر از وزارت كشور در هر محل حسب مورد اعلام نمايد، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخش هاي ساختمان و شهرسازي كه توسط وزارت ياد شده تعيين مي شود مستلزم داشتن صلاحيت حرفه اي است. اين صلاحيت در مورد مهندسان از طريق پروانه اشتغال به كار مهندسي و در مورد كاردانهاي فني و معماران تجربي از طريق پروانه اشتغال به كار كارداني يا تجربي و در مورد كارگران ماهر از طريق پروانه مهارت فني احراز مي شود...)). همانطور كه از مفاد ماده (4) قانون پيداست اشتغال به امور فني در بخش هاي ساختمان و شهرسازي مستلزم داشتن صلاحيت حرفه اي است كه اين صلاحيت در مورد مهندسان از طريق داشتن پروانه اشتغال به كار احراز مي گردد. بنابراين هر شخص اعم از حقيقي يا حقوقي اجازه اشتغال به امور فني، ساختماني و شهرسازي را نداشته و بايد پروانه اشتغال از مرجع مربوطه اخذ نمايد اما در مقرره مورد شكايت، هيات وزيران به شهرداري ها اجازه داده است تا در امور فني و شهرسازي از جمله تهيه نقشه تفكيكي، بدون نياز به داشتن صلاحيت لازم در رشته شهرسازي يا استفاده از تخصص مهندسين ذيصلاح شهرسازي نسبت به تهيه نقشه هاي تفكيكي راسا اقدام نمايند. اما ممكن است كارمند شهرداري كه اقدام به تهيه نقشه تفكيكي مي نمايد از تخصص لازم شهرسازي برخوردار نباشد و صرف تجربه كاري اقدام به تهيه نقشه تفكيكي نمايد. بديهي است اين امر سبب كاهش كيفي و فني نقشه هاي تفكيكي شده و قطعا برخي از اصول علم شهرسازي در نقشه هاي تفكيكي مغفول مي ماند. به همين دليل است كه قانونگذار در ماده (4) قانون پيش گفته شرط اشتغال به امور فني و شهرسازي را داشتن پروانه اشتغال به كار در رشته مربوطه تعيين نموده تا هر امر فني و مهندسي از طريق افراد واجد شرايط آن تهيه و اجرا گردد. نتيجه آنكه تبصره ماده (3) از آيين نامه اجرايي مورد بحث در مغايرت با ماده (4) قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مي باشد و سبب توليد نقشه هاي تفكيكي با كمترين كيفيت و بدون رعايت اصول شهرسازي از سوي شهرداري ها خواهد شد . الف ـ 2ـ مغايرت با بند (8) ماده (15) از قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 بند (8) ماده (15) از قانون مذكور بيان مي دارد: ((تنظيم روابط بين صاحبان حرفه هاي مهندسي ساختمان و كارفرمايان و كمك به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازي در زمينه ارجاع مناسب كارها به صاحبان صلاحيت و جلوگيري از مداخله اشخاص فاقد صلاحيت در امور فني.)) همانطور كه از مفاد اين مقرره پيداست يكي از وظايف هيات مديره سازمان نظام مهندسي استان ارجاع كارها به صاحبان صلاحيت و جلوگيري از مداخله اشخاص فاقد صلاحيت در امور فني است. در واقع قانونگذار تاكيد بر عدم مداخله اشخاص فاقد صلاحيت در امور فني دارد. اما در مقرره مورد شكايت كه تهيه نقشه هاي تفكيكي توسط كارمندان شهرداري بدون نياز ارجاع به اشخاص فاقد صلاحيت پيش بيني شده مصداق بارز مداخله اشخاص فاقد صلاحيت در امور فني بوده و مغاير با مفاد بند (8) ماده (15) فوق الاشاره است . الف ـ 3ـ مغايرت با اطلاق ماده (30) از قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 ماده (30) از قانون مذكور بيان مي دارد: ((شهرداري ها و مراجع صدور پروانه ساختمان، پروانه شهرك سازي و شهرسازي و ساير مجوزهاي شروع عمليات ساختمان و كنترل و نظارت بر اين گونه طرح ها در مناطق و شهرهاي مشمول ماده (4) اين قانون براي صدور پروانه و ساير مجوزها تنها نقشه هايي را خواهند پذيرفت كه توسط اشخاص حقيقي و حقوقي دارنده پروانه اشتغال به كار و در حدود صلاحيت مربوط امضاء شده باشد و براي انجام فعاليت هاي كنترل و نظارت از خدمات اين اشخاص در حدود صلاحيت مربوط استفاده نمايند.)) همانطور كه از مفاد اين مقرره پيداست قانونگذار نقشه هايي را ملاك و مبنا براي صدور پروانه يا ساير مجوزها درنظر گرفته كه توسط اشخاص حقيقي و حقوقي داراي پروانه اشتغال به كار و در حدود صلاحيت مربوط امضاء شده باشد ضمن اينكه براي كنترل و نظارت بر اجراي اين نقشه ها نيز استفاده از خدمات فني اشخاص مذكور پيش بيني شده است. علت پذيرش نقشه هاي ممضي به افراد داراي صلاحيت در رشته مربوط، به دليل استفاده از دانش و تخصص افراد تحصيلكرده و مسلط به امور فني مربوطه بوده و قانونگذار با توجه به اطلاق ماده (30) فوق الاشاره، هيچ نهاد يا ارگان دولتي يا عمومي يا خصوصي را از اين قاعده كلي مستثني نكرده است. اما متاسفانه هيات وزيران در تبصره ماده (3) آيين نامه اجرايي قانون مزبور يك استثنا قائل شده و شهرداري ها را در رابطه با تهيه نقشه تفكيكي كه امري تخصصي در حوزه شهرسازي است مستثنا كرده و به كارمندان شهرداري فاقد صلاحيت اجازه داده تا نسبت به تهيه نقشه هاي تفكيكي اقدام نمايند. بديهي است اين تجويز هيات وزيران در مقرره مورد شكايت سبب تهيه نقشه هاي تفكيكي ضعيف از بُعد كيفي و فني و بدون رعايت اصول علم شهرسازي خواهد شد . دو نكته لازم به ذكر است : اولاً: در ماده (31) از قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان نيز به صراحت از تهيه و امضاي نقشه هاي تفكيكي از سوي افراد داراي صلاحيت و پروانه اشتغال صحبت شده است . دوماً: ماده (101) اصلاحي قانون شهرداري صرفا اختيار تاييد نقشه هاي تفكيكي را به شهرداري ها اعطا نموده است. در واقع شهرداري وفق تبصره (1) ماده (101) قانون شهرداري مي بايست نقشه هاي تهيه شده و ممضي به امضاي مهندس شهرساز را از جهت انطباق با طرح هاي جامع و تفصيلي و ضوابط و دستورالعمل هاي شهرسازي كنترل و تاييد نمايد. يعني وظيفه شهرداري صرفا كنترل و تاييد نقشه تفكيكي است و صلاحيتي براي تهيه نقشه تفكيكي ندارد . بند 2ـ مغايرت مقرره مورد شكايت با بند (9) از اصل سوم قانون اساسي بند (9) از اصل سوم قانون اساسي وضع هرگونه تبعيض در تدوين قوانين نسبت به تمامي اشخاص اعم از حقيقي يا حقوقي را منع كرده است. اما مقرره مورد شكايت بر اساس تبعيضي آشكار، لزوم تهيه نقشه هاي تفكيكي توسط افراد صلاحيت دار را نسبت به شهرداري ها با استثنا روبرو نموده و به شهرداري ها اجازه داده بر خلاف ساير اشخاص (اعم از حقيقي و حقوقي) نسبت به تهيه نقشه هاي تفكيكي بدون نياز به استفاده از تخصص افراد داراي صلاحيت و پروانه اشتغال در اين حوزه اقدام نمايند. بديهي است اين امر تبعيضي ناروا بوده و سبب ناديده انگاشتن بند (9) اصل سوم قانون اساسي خواهد شد . * خلاصه مدافعات طرف شكايت: 1ـ طبق صدر ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، «از تاريخي كه وزارت راه و شهرسازي با كسب نظر از وزارت كشور در هر محل حسب مورد اعلام نمايد، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخش هاي ساختمان و شهرسازي كه توسط وزارت ياد شده تعيين مي شود مستلزم داشتن صلاحيت حرفه اي است.» بر همين اساس، به موجب دادنامه شماره 2667 مورخ 1398/9/12 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، «مقنن در ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 مجلس شوراي اسلامي، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخش هاي ساختمان و شهرسازي كه توسط وزارت مسكن و شهرسازي تعيين مي شود را مستلزم دارا بودن صلاحيت حرفه اي دانسته كه اين صلاحيت از طريق پروانه اشتغال به كار مهندسي احراز مي شود.» لذا همچنانكه در نظريه شماره 7/1400/14 مورخ 1400/3/5 اداره كل حقوقي قوه قضائيه بيان شده، «وفق ماده 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 و مواد 1 و 2 آيين نامه اجرايي اين قانون مصوب 1375 هيأت وزيران با اصلاحات و الحاقات بعدي، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي براي امور طراحي، محاسبه نظارت، اجرا و ساير خدمات فني در بخش هاي مهندسي ساختمان، داشتن پروانه اشتغال ضروري است . » 2ـ در تبصره ماده 3 مصوبه معترض عنه مقرر شده كه «نقشه تفكيك اراضي كه توسط شهرداري ها تهيه مي شود از مفاد اين ماده مستثني است.» عبارت «توسط شهرداري ها تهيه مي شود»، افاده اين معنا را نمي نمايد كه كارمندان شهرداري بدون داشتن هرگونه صلاحيت حرفه اي لازم اقدام به تهيه نقشه هاي مورد اشاره مي نمايند، بلكه شهرداري اصولاً از كاركنان داراي دانش فني لازم استفاده مي نمايد و در صورت فقدان صلاحيت حرفه اي لازم در بين كاركنان خود مي تواند از افراد واجد چنين صلاحيتي استفاده نمايد و با رعايت اين مهم، اقدام به تهيه نقشه هاي تفكيك اراضي نمايد . 3ـ در ماده 30 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مقرر شده است : «شهرداري ها و مراجع صدور پروانه ساختمان، پروانه شهرك سازي و شهرسازي و ساير مجوزهاي شروع عمليات ساختمان و كنترل و نظارت بر اين گونه طرح ها در مناطق و شهرهاي مشمول ماده 4 اين قانون براي صدور پروانه و ساير مجوزها تنها نقشه هايي را خواهند پذيرفت كه توسط اشخاص حقيقي و حقوقي دارنده پروانه اشتغال به كار و در حدود صلاحيت مربوط امضاء شده باشد و براي انجام فعاليت هاي كنترل و نظارت از خدمات اين اشخاص در حدود صلاحيت مربوط استفاده نمايند.» در اين ماده، هرچند به «ساير مجوزهاي شروع عمليات ساختمان» اشاره شده، اما لزوماً نقشه تفكيك اراضي افاده شروع عمليات ساختمان را نمي نمايد و از اين رو، در تبصره ماده 3 مصوبه مورد شكايت با توجه به عدم تصريح به نقشه هاي تفكيك اراضي تهيه شده توسط شهرداري ها، اين موارد مستثني شده اند. مضافاً اينكه اساساً طبق اصول كلي حقوق اداري نمي توان پذيرفت كه شهرداري به عنوان يك دستگاه اداري، اعمال اداري و به عبارتي، نقشه هاي تفكيك تهيه شده توسط خود را مورد پذيرش قرار ندهد و براي آن اعتبار حقوقي قائل نشود . 4ـ هرچند در ماده 101 قانون شهرداري، صرفاً به صلاحيت تأييد نقشه هاي تفكيكي توسط شهرداري اشاره شده است، لكن اشاره به صلاحيت مزبور ناظر بر مواردي است كه مالك براي تفكيك زمين خود اقدام به تهيه نقشه مي نمايد و جهت تصويب آن به شهرداري مراجعه مي كند و حكم مزبور نافي اين امر نيست كه شهرداري خود نتواند مبادرت به تهيه نقشه تفكيك اراضي نمايد و با توجه به صلاحيت شهرداري مبني بر تأييد نقشه هاي تفكيك، منطقي نيست كه تهيه نقشه توسط اين مرجع مورد اين ايراد قرار گيرد كه كارمندان ذي ربط در شهرداري از آشنايي فني و حرفه اي لازم در اين خصوص بهره مند نيستند . 5 ـ مستثني شدن شهرداري ها از رعايت مفاد ماده 3 آيين نامه مورد شكايت بر اساس اقتضاي صحت عمل اداري ناشي از خود دستگاه، موضوع حكم معترض عنه قرار گرفته و از اين رو تعبير تبعيض آميز بودن استثناي مذكور قابل قبول به نظر نمي رسد . پرونده شماره هـ ت/0200310 مبني بر درخواست ابطال تبصره ماده 3 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1375 هيات وزيران در جلسه مورخ 1402/12/13 هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات با اتفاق آرا به شرح ذيل اعلام نظر نمودند : راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست 1ـ بر اساس ماده 30 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 مقرر گرديده: «شهرداري ها و مراجع صدور پروانه ساختمان، پروانه شهرك سازي و شهرسازي و ساير مجوزهاي شروع عمليات ساختمان و كنترل و نظارت بر اين گونه طرح ها در مناطق و شهرهاي مشمول ماده (4) اين قانون براي صدور پروانه و ساير مجوزها تنها نقشه هايي را خواهند پذيرفت كه توسط اشخاص حقيقي و حقوقي دارنده پروانه اشتغال به كار و در حدود صلاحيت مربوط امضاء شده باشد و براي انجام فعاليت هاي كنترل و نظارت از خدمات اين اشخاص در حدود صلاحيت مربوط استفاده نمايند .» 2ـ بر اساس ماده 101 قانون شهرداري اصلاحي مصوب 1390 مقرر گرديده: «اداره ثبت اسناد و دادگاهها مكلفند در موقع تقاضاي تفكيك اراضي محدوده شهر و حريم آن عمل تفكيك را طبق نقشه اي انجام دهند كه قبلاً به تصويب شهرداري رسيده باشد نقشه اي كه مالك براي تفكيك زمين خود تهيه مي نمايد و براي تصويب به شهرداري در قبال رسيد تسليم ميكند بايد حداكثر ظرف دو ماه از طرف شهرداري تكليف قطعي آن معلوم و كتباً به مالك ابلاغ شود . در صورتي كه در موعد مذكور شهرداري تصميم خود را به مالك اعلام ننمايد مراجع مذكور در فوق مكلفند پس از استعلام از شهرداري طبق نقشه هاي كه مالك ارائه مي نمايد عمل تفكيك را انجام دهند . معابر و شوارع عمومي كه در اثر تفكيك اراضي احداث مي شود متعلق به شهرداري است و شهرداري در قبال آن به هيچ عنوان به صاحبان آن پرداخت نخواهد كرد.»، لذا با عنايت به اينكه مستفاد از ماده 101 قانون مذكور، مرجع تصويب و تاييد نهايي نقشه هاي تفكيك اراضي، شهرداري است، در صورتي كه نقشه هاي مذكور توسط شهرداري تهيه شده باشد، اين امر با رعايت ضوابطي كه شهرداري در تصويب و تاييد نهايي اين نقشه ها مد نظر قرار مي دهد، صورت خواهد پذيرفت و در اين حالت صلاحيت مرجع تهيه كننده نقشه هاي تفكيك اراضي محرز است . بنا به مراتب مذكور تبصره ماده 3 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1375 هيات وزيران مغايرتي با قوانين و مقررات مورد استناد شاكي نداشته و خارج از حدود اختيارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود . رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري سعيد كريمي