رأي ﺷﻤﺎره 1398 ﻫﯿﺄت ﻋﻤﻮﻣﯽ دﯾﻮان ﻋﺪاﻟﺖ اداري ﺑﺎ ﻣﻮﺿﻮع ابطال تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1390/4/27 هيأت وزيران

شماره9901962 - 11 /11 /1401 بسمه تعالي جناب آقاي اكبرپور رئيس هيأت‌مديره و مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 140109970905811398 مورخ 1401/8/10 با موضوع: «اطلاق تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1390/4/27 هيأت وزيران، نظريه فقهاي شوراي نگهبان كه اعلام كرده است كه اطلاق تبصره مورد شكايت در مورد لزوم احداث ديوار در فرضي كه ضرورتي به لزوم آن وجود ندارد و مصالح مدنظر از طريق ديگر قابل تأمين است، خلاف موازين شرع شناخته شد، از تاريخ تصويب ابطال شد.» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي‌گردد. مديركل هيأت عمومي و هيأت‌هاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ يدالله اسمعيلي‌ فرد تاريخ دادنامه: 1401/8/10 شماره دادنامه: 1398 شماره پرونده: 9901962 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي : آقاي علي توحيدي راد موضوع شكايت و خواسته: ابطال تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1390/4/27 هيأت وزيران گردش كار: شاكي به موجب درخواستي ابطال تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1390/4/27 هيأت وزيران را خواستار شده و درجهت تبيين خواسته اعلام كرده است كه: "همان گونه كه مستحضريد احداث مسكوني روي زمين مثلاً 200 متري از منظر قانون مستلزم پروانه ساخت از شهرداري است و شهرداري صدور پروانه را منوط به ارائه سند ثبتي مفروز مي‌نمايد در اين رابطه مالك زمين كه نسبت به ساخت بنا مسكوني مضطر است راه قانوني ديگر را پيش مي‌گيرد يعني در اجراي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي ... به اداره مسكن و شهرسازي مراجعه مي‌كند جواب اين اداره همان اجراي تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه است يعني احداث ديوار دور زمين به ارتفاع حداقل 2 متر مي‌باشد و به عبارت روشن‌تر مالك جهت احداث ديوار ملزم به هزينه كردن پنجاه ميليون تومان (حدوداً) مي‌گردد ديواري كه بعد از اخذ سند، كوبيده و تخريب خواهد شد تا بر اساس نقشه مورد نظر مالك احداث گردد ملاحظه مي‌فرماييد تبصره موصوف اولاً: خلاف قانون تصويب گرديده و ثانياً: باعث تحميل هزينه گزاف و اتلاف مال مي‌گردد و ثالثاً: موجبات نارضايتي مردم را فراهم مي‌آورد لذا درخواست طرح موضوع در جلسه هيأت عمومي ديوان و تصميم قانوني را دارم ضمناً موضوع به شهرهاي كم جمعيت تا 25 هزار نفر مربوط مي‌گردد." در پي اخطار رفع نقصي كه از طرف دفتر هيأت عمومي ديوان عدالت اداري براي شاكي ارسال شده بود، وي به موجب لايحه اي كه به شماره 1399ـ1962ـ 5 مورخ 1400/1/16 ثبت دفتر هيأت عمومي و هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت اداري شده توضيح داده است كه: "تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه با روح قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن به تاريخ 77/2/25 مغايرت دارد. قانون مذكور جهت احداث مسكن براي بي مسكن‌ها تصويب گرديده است ماده 1 دولت مكلف گرديده است به اينكه از توليدكنندگان مسكن حمايت كند ماده 2 دولت مكلف گرديده است به اينكه بودجه مناسب را در بودجه ساليانه به اين امر اختصاص دهد ماده 18 مكلف گرديده است به اينكه اراضي ارزان قيمت و حتي مجاني را در اختيار سازندگان قرار دهد وزارت مسكن و شهرسازي مكلف گرديده است به اينكه اراضي خود را بفروشد تا بودجه لازم در اجراي قانون فراهم نمود. ماده 9 بانك مركزي مكلف گرديده است به اينكه جهت احداث مسكن و بهسازي بافت هاي فرسوده تامين اعتبار نمايد ماده 12 دولت مكلف گرديده است به اينكه از توليدكنندگان مصالح ساختماني مرغوب حمايت مالي كند ماده 19 موظف به پرداخت يارانه در اين زمينه گرديده است ماده 22 از شهرداري‌ها خواسته شده است به اينكه سازندگان را از عوارض معاف نموده و يا تخفيف بدهد و دولت آن را جبران نمايد ماده 16 با توجه به مراتب مذكور الزام مالك نسبت به احداث ديوار كاذب دور زمين ملكي خود به ارتفاع 2 متر مصرح در تبصره مستلزم هزينه گزاف و مخالف قـانون است و مخالف ماده 328 و 331 از قانون مدني و قاعده مسلم فقهي لاضرر نيز مخالف است." متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است: "آيين‌نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1388 ماده 4ـ اداره ثبت اسناد و املاك محل موظف است پس از وصول نقشه، با همكاري نماينده و نقشه بردار مربوط و نمايندگان ادارات راه و شهرسازي و بنياد مسكن انقلاب اسلامي در روستاها ظرف يك ماه و در شهرها ظرف دو ماه نسبت به تنظيم صورتمجلس تفكيكي (حاوي حدود، مساحت قطعات و مشخصات اشخاصي كه تصرفات مالكانه دارند و نحوه تصرفات موجود) اقدام نمايند. تبصره1ـ املاك مشمول قانون املاكي هستند كه در محدوده مصوب شهرها و روستاهاي مشمول بر اساس طرحهاي هادي يا جامع قرار دانسته و براي آنها كاربري تعريف شده و منطبق بر طرح هاي مصوب باشد و اطراف آنها حداقل دو متر ديوار توسط مالك با رعايت مقررات و ضوابط مربوط احداث شده و تصرفات مالكانه و بلامعارض آن حسب مورد به تشخيص ادارات راه و شهرسازي و بنياد مسكن انقلاب اسلامي احراز شده باشد." در پاسخ به شكايت مذكور، سرپرست معاونت امور حقوقي دولت ( معاونت حقوقي رئيس جمهور) به موجب لايحه شماره 44380/55872-1400/5/31 اعلام كرده است كه: "1ـ هدف از پيش‌بيني احداث ديوار در اطراف املاك مشخص شدن حدود و مساحت ملك، جلوگيري از تجاوز به اراضي و املاك مجاور و كاهش دعاوي ملكي در روستاها و شهرهاي كم جمعيت در مراجع قضايي است؛ بنابراين صدور سند مالكيت اشخاص بر اساس تصرفات مالكانه و تحديد حـدود اراضي مورد تصرف و تملك آنان طبق مـاده 1 قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1388 است و آيين‌نامه مورد اعتراض در چـارچوب قانون و در نظرگرفتن شرايط اراضي مناطق مورد نظر و عـرف محل به تصويب رسيده و اجرايي گرديده است. 2ـ قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1388 به منظور صدور سند مالكيت املاك واقع در محدوده روستايي و شهرهاي كم جمعيت تصويب شده است و در مواد اين قانون حمايت از مردم اين مناطق حتي در هزينه تشكيل پرونده و تهيه نقشه هاي تفكيكي نيز مورد توجه قرار دارد (بند ج ماده 2)، لذا ادعاي تحميل هزينه گزاف و اتلاف مال از سوي شاكي موجه به نظر نمي رسد. 3 ـ تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه اجرايي الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1388 در مقام بيان دايره شمول و اجراي قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن شرايطي جهت املاك تحت شمول قانون معرفي نموده است كه احداث ديوار حداقل دو متر به عنوان يكي از موارد در كنار ساير شرايط از جمله قرار گرفتن در محدوده مصوب شهرها و روستاها بر اساس طرح هادي يا جامع و تعريف كاربري منطبق با طرحهاي مصوب و احراز تصرفات مالكانه و بلامعارض به تشخيص ادارات راه و شهرسازي و بنياد مسكن انقلاب اسلامي اعلام شده است و هدف قانون و آيين‌نامه مزبور صرفاً احداث ديوار توسط مالك نيست؛ به نظر مي‌رسد كه قانونگذار ساز و كار لازم براي اجراي قانون را به آيين‌نامه مربوطه واگذار نموده كه توسط هيأت وزيران تصويب و تأييد شده است و تا كنون مورد ايراد از سوي هيأت تطبيق مصوبات دولت نيز واقع نشده است. 4ـ شاكي ادعا نموده كه تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه اجرايي خلاف مواد 328 و 331 قانون مدني و قاعده مسلم فقهي لاضرر است. خاطر نشان مي‌سازد كه مواد مورد اشاره در باب اتلاف و تسبيب هيچگونه ارتباطي با آيين ‎ نامه مزبور نداشته و اساساً مخالفتي با قانون وجود ندارد، زيرا شاكي به منظور بهره مندي از مزيت قانوني مبادرت به احداث ديوار نموده است و ادعاي اتلاف و تسبيب و هرگونه تضرر در اين موضوع منتفي است؛ زيرا ايشان مي ‎ تواند از ساير ظرفيت هاي اين قانون از جمله واگذاري زمين به صورت اجـاره استفاده نمايد و قواعـد فقهي چون لاضرر نمي تواند ناقض آيين‌نامه مورد اعتراض باشد، زيرا هركس نفعي از چيزي برد بايد ضرر ناشي از آن را نيز متحمل گردد. 5 ـ از جمله موارد مشابه آيين‌نامه مورد اعتراض، ماده 80 آيين‌نامه قانون ثبت املاك مصوب 1317 است كه مقرر مي‌دارد: «در اراضي بياض غيرمحصور كه حدفاصل نداشته باشد در اطراف زمين به عمق نيم گز از طرف مالك پي حفر شود» كه در مقام اجراي قانون مذكور بوده و ساز و كار عملي آن را عنوان نموده است. ملاحظه مي‌گردد كه قانون و آيين‌نامه اجراي آن به صراحت به تحديد حدود و ايجاد اعياني از طريق احداث روي عرصه و يا حفر در عرصه اشاره دارد؛ بنابراين پيش بيني احداث ديوار در آيين‌نامه مورد اعتراض به منظور احراز تصرفات مالكانه و مساحت دقيق ملك داراي وجاهت قانوني است. نظر به مراتب فوق و با عنايت به اينكه مفاد آيين‌نامه مورد شكايت مغايرتي با قوانين مورد اشاره شاكي نداشته و در حدود اختيارات عام مقررات گذاري به تصويب هيأت وزيران رسيده است، لذا اتخاذ تصميم شايسته داير بر رد شكايت مطروحه مورد تقاضاست." در خصوص ادعاي شاكي مبني بر مغايرت مقرره مورد اعتراض با موازين شرعي، قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102/32658-1401/6/1 اعلام كرده است: "عطف به نامه شماره 9901962-1400/2/22 موضوع تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1390/4/27 هيأت وزيران، در جلسه مورخ 1401/5/4 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت كه به شرح ذيل اعلام نظر مي‌گردد: اطلاق تبصره مورد شكايت در مورد لزوم احداث ديوار در فرضي كه ضرورتي بر لزوم آن وجود ندارد و مصالح مدنظر از طرق ديگر قابل تأمين است، خلاف موازين شرع شناخته شد . " هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1401/8/10 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است. رأي هيأت عمومي قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102/32658 مورخ 1401/6/1 و در رابطه با جنبه شرعي تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1390/4/27 هيأت وزيران اعلام كرده است كه : «اطلاق تبصره مورد شكايت در مورد لزوم احداث ديوار در فرضي كه ضرورتي بر لزوم آن وجود ندارد و مصالح مدنظر از طرق ديگر قابل تأمين است، خلاف موازين شرع شناخته شد.» بنابراين مستند به حكم مقرر در تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 مبني بر لزوم تبعيت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري از نظر فقهاي شوراي نگهبان درخصوص جنبه شرعي مقررات اجرايي، اطلاق تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1390/4/27 هيأت وزيران، در حد مقرر در نظريه فقهاي شوراي نگهبان خلاف شرع بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 از تاريخ تصويب ابطال مي‌شود. رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ حكمتعلي مظفري